Resumen Completo de Procesal (2018 ) PDF

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 EL PROCESOConcepto:En palabras de Abal y las ideas de Carnelutti el proceso puede ser definido como un conjunto de actos dirigido a la formación y aplicación de mandatos jurídicos cuyo carácter consiste en la colaboración de tal fin de las personas interesadas con una o más personas desinteresadas...

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 EL PROCESO Concepto: En palabras de Abal y las ideas de Carnelutti el proceso puede ser definido como un conjunto de actos dirigido a la formación y aplicación de mandatos jurídicos cuyo carácter consiste en la colaboración de tal fin de las personas interesadas con una o más personas desinteresadas. Al decir conjunto de actos se hace referencia a los actos jurídicos, que son aquellos que realizan los sujetos de derecho, creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas. Se dice que ese conjunto de actos se caracteriza por una unidad de estructura, ésta unidad de estructura se logra a través de la “forma” que en cada caso concreto asume el proceso y que puede ser aquella forma que se denomina “proceso ordinario” o “proceso monitorio”. Este conjunto de actos también se caracteriza por una “unidad de fin” en cuanto a que esos actos están dirigidos a la formación y aplicación de mandatos jurídicos. La formación de mandatos jurídicos es la finalidad que caracteriza a los llamados procesos de conocimiento. La aplicación de mandatos jurídicos es la finalidad que caracteriza a los procesos de ejecución. El mandato jurídico que en un caso se forma y en el otro se ejecuta sería el acto decisorio del tribunal dotado de eficacia imperativa. La manera como se logra esta finalidad según el autor es a través de la colaboración de las partes interesadas con una o más personas desinteresadas. Esto último significa que para obtener el resultado la tarea la realizan por un lado las partes o gestores y por otro un tercero imparcial que es el tribunal. Por otro lado el objeto de este proceso es decir “de que va el proceso jurisdiccional” para Carnelluti es el litigio o bien un simple interés para cuya protección es necesario el proceso jurisdiccional. Al decir litigio éste se entiende como un conflicto intersubjetivo de intereses, calificado por una pretensión resistida o insatisfecha, sometida a resolución del juez.

Este conflicto de intereses debe ser intersubjetivo, esto es un conflicto entre distintos sujetos y no un conflicto de intereses planteado en el interior de un mismo sujeto como cuando un mismo sujeto tiene intereses contrapuestos y debe optar por uno de ellos y abandonar al otro, tal sucedería cuando por ejemplo, la persona cuenta con cierta suma de dinero y debe optar entre comprar una cosa o la otra. Para Carnelutti, el proceso parte de la idea de conflicto, de interés y de pretensión; dicha pretensión dice el autor debe ser resistida por el otro sujeto con quien plantea el conflicto (el otro sujeto afirma que no se debe subordinar su interés al del pretensor), o en ciertos casos puede ocurrir que aunque la pretensión no sea resistida es insatisfecha, como sucede cuando un sujeto aún sin resistir la pretensión, simplemente no la satisface (por ejemplo alguién se compromete o asume una deuda pero realmente no cuenta con el dinero suficiente para pagarla, o cuando la ley no permite satisfacer esa pretensión sin intervención de un Juez como en el caso de los procesos constitutivos necesarios). El interés por su parte va a ser la necesidad del sujeto en relación a determinado bien, (estos intereses van a ser infinitos mientras que los bienes van a ser finitos), generándose así el conflicto efectivamente cuando éste es asumido y se presenta ante el juez, pues si eso no sucediese no se estaría ante un litigio jurídico sino simplemente ante un litigio sociológico. Cuando se habla de finalidad del proceso se habla de aquello que se persigue con el mismo. Esto no implica necesariamente lo que la persona concreta podría perseguir al intervenir en determinado proceso, que podría no coincidir exactamente con la finalidad que el Derecho asigna al proceso general, sino en lo que con independencia de las motivaciones reales de los sujetos que actúan en ese proceso según el Derecho se persigue al iniciar un proceso. En resumen la finalidad del proceso consiste en solucionar el litigio planteado en el proceso contencioso, y en determinar si corresponde hacer lugar a la protección del simple interés requerida en el proceso voluntario. Este conflicto puede ser resuelto por autocomposición o heterocomposicioón dependiendo de si el mismo se resuelve por la avenencia de las partes (autocomposición) o por la injerencia de un tercero en el caso de la

heterocomposición, el tercero puede ser tanto un juez como un perito arbitrador, un árbitro, un conciliador, etc. Los terceros en estos casos tomarán parte por lo que dicta la ley y no específicamente los intereses, pero puede suceder también que se den casos de autotutela donde una de las partes en cuestión ejerce su derecho directamente como en el caso de que las ramas de un vecino ingresen en el patio de su otro vecino este último puede sin interferencia de un tercero cortarlas, o en casos de defensa propia, entre otros. Esto se diferencia de la autocomposición pues cuando las partes aplican esta forma de terminar con el conflicto buscan entre ellas solucionarlo aplicando figuras de venencia pertinentes. A esta posición o definición respecto al proceso Barrios le hace una crítica y esta radica en el hecho de que para este autor el proceso no parte de la idea de conflicto como plantea Carnelutti pues asegura que el conflicto ya está resuelto de antemano porque con anterioridad el legislador previó la solución sustancial del conflicto, por tanto, el conflicto no sería tal. Barrios también explica que hay casos en que este conflicto puede que simplemente no ocurra porque hay un único interés como en el caso de las sociedades anónimas donde el interés es propiamente de la sociedad independientemente de lo que discutan los jueces. Este autor después de un análisis exhaustivo termina por definir al proceso como una sucesión de actos interdependientes coordinados a la obtención de la satisfacción jurídica mediante el ejercicio de la jurisdicción. Se ve entonces al proceso como la coordinación de actos jurídicos con un fin común. Aparece con está breve definición la idea de que sus actos y que éstos están en coordinación y llevan una finalidad común. Esta finalidad no puede producirse sino por la presencia de determinados actos actos, sin cuya correlación se pierde el sentido pues la finalidad no se alcanza si no existe interdependencia entre dichos actos.

Esta finalidad para la que las partes se coordinan es eliminar la insatisfacción jurídica la cual es producida en un sujeto cuando éste considera que sufre un perjuicio conforme al Derecho que no debería sufrir, el perjuicio se entiende como la disminución de bienes; comprendiéndose en ello tanto la disminución efectiva como el peligro de que esa disminución efectiva ocurra. Dice Barrios que este perjuicio no puede ser de cualquier caso sino que debe adaptar a lo que establece el Derecho Positivo, pudiéndose decir así que la insatisfacción jurídica es el perjuicio que un individuo siente que está sufriendo, y que esta originado por la diferencia que según el mismo existe entre una situación de hecho que se presenta porque no se cumplió la norma jurídica y la situación de hecho que debería presentarse si se hubiese cumplido la norma. Ese perjuicio refiere a que la insatisfacción jurídica puede darse por dos circunstancias. En primer lugar porque se presenta una ausencia de certeza oficial sobre la existencia de ciertos hechos y sobre la existencia de ciertas normas jurídicas que las contemplan; ausencia de certeza que impide que se haga efectiva la consecuencia prevista en tales normas. En este caso para eliminar la insatisfacción jurídica solamente se pide al actor o gestor una declaración oficial que indique que al existir tales hechos y tales normas debe darse la consecuencia prevista en éstas últimas. Al actor le basta con dicha declaración y no necesita nada más para eliminar su insatisfacción (por ejemplo cuando alguien pide el divorcio y se declara disuelto el matrimonio). En segundo lugar esa insatisfacción puede darse porque además de esa ausencia certeza oficial existe una falta de adecuación de la voluntad de la otra parte hacia lo que establece el Derecho Positivo es decir que se requiere de un acto que fuerce la voluntad de quien no la adecua a lo que en si dispone el Derecho (cuando se le quita un objeto al deudor que por ley pertenece al acreedor). Para obtener la eliminación de esa insatisfacción (para resolver el conflicto según Carnelutti) se debe recurrir al ejercicio de la jurisdicción la cual deberá ser llevada a cabo por órganos estructural y funcionalmente imparciales, que son quienes pueden establecer el grado máximo de certeza oficial, pudiendo así eliminar esta insatisfacción jurídica.

Esta eliminación de la insatisfacción jurídica se trata de un poder-deber porque el sujeto que lo tiene puede imponer una conducta a un tercero, pero con la peculiaridad de que para él le resulta necesario hacerlo; a diferencia de lo que ocurre con quien tiene un derecho subjetivo y, por lo tanto puede, libremente optar entre imponer o no determinada conducta a un tercero. Que el sujeto que tiene la jurisdicción estructuralmente imparcial significa que los intereses específicos del objeto de determinado proceso (aquellos intereses que son propios de los interesados principales; de las partes en el proceso contencioso de los gestores en el proceso voluntario), son ajenos a los intereses propios de ese sujeto con jurisdicción (el tribunal). Ello se traduce en que no afectará a los intereses de los particulares del tribunal el que la resolución que se adopte se declare que, según el Derecho, la insatisfacción jurídica es o no justa (si el tribunal ha sido estructurado en forma imparcial no se verá afectado en sus intereses personales, la solución deberá serle personalmente indiferente). Esto también implica que el tercero que resuelve no se ve afectado por instrucciones, órdenes o presiones de otra persona o grupo de personas, debiendo adoptar su decisión exclusivamente en atención a los argumentos y las pruebas ofrecidas en el proceso. Otro elemento que Barrios incluye en su concepto consiste en que la jurisdicción puede establecer lo que se llama la certeza oficial máxima o “la última palabra” (cosa juzgada). Además para que exista jurisdicción toda esa actividad debe desarrollarse en un método contradictorio esto implica que tanto en los procesos contradictorios como en los voluntarios, la posibilidad de que el tribunal controle al interesado y que este controle (mediante recursos) al tribunal y además que en los procesos contenciosos una parte pueda contradecir las manifestaciones de la otra. Para este autor el objeto del proceso es aquello que va a ser tratado, afectado, o modificado en alguna forma, en un proceso jurisdiccional. Lo que va a ser tratado modificado o afectado será el problema que plantee el interesado o en casos excepcionales lo asumido directamente por el tribunal, este problema como ya se advirtió en la definición consiste en la insatisfacción jurídica debida ya sea a la falta

de certeza oficial con respecto a como debería ser la situación de acuerdo al Derecho, o a falta de voluntad del otro sujeto. Con respecto a la finalidad del proceso Barrios opina que como ya se dijo es la eliminación de la insatisfacción jurídica, no existiendo diferencia entre la finalidad de los procesos voluntarios (las partes de común acuerdo se arreglan) y los contenciosos , ni tampoco entre los procesos de conocimiento y los de ejecución.

 PROCESO Y PROCEDIMIENTO: Carnelutti define el procedimiento como la coordinación el orden y la sucesión de los actos pues para él el proceso se reduce a la mera suma de éstos (el proceso es el tacho y el procedimiento el contenido). Se podría decir entonces que el proceso es el conjunto referencial y el procedimiento los subconjuntos que integran a aquél. En otra variante Couture dirá que para él el procedimiento constituye la forma del fenómeno total, en tanto que el proceso constituye su contenido y finalidad (el procedimiento es el tacho y el proceso su contenido). Hay autores que en cambio no toman solo este tipo de criterio formal sino que al mismo le adosan la idea de relación jurídica, como la relación que se establece entre dos personas con intereses contrapuestos y que incluyen además incluyendo elementos psicológicos, sociológicos, etc. El reflejo de los elementos psicológicos se pueden ver ya en la idea de parcialidad, imparcialidad, conflicto, controversia, contradicción, en las estructuras de coordinación o de subordinación dependiendo del proceso. En un proceso jurisdiccional se puede dar una estructura de coordinación en cuanto a que las partes se encuentran en condición de igualdad entre ellos y una estructura de subordinación en cuanto a que las partes se encuentran sometidas al juez y por tanto al derecho. Estas relaciones de subordinación y coordinación y la forma en que se fundamentan también forman parte de lo que son los elementos psicológicos presentes en el proceso.

Otro elemento psicológico que puede reflejarse en lo que es el proceso jurisdiccional es el egoísmo de las partes respecto a su causa, cada uno defiende su interés y el encargado de de recomponer en base a las pruebas será el juez. En suma más allá de las discrepancias doctrinarias que se exponen se puede ver que el procedimiento y el proceso son conceptos que cubren algunas realidades comunes. La igualdad entre las partes también se puede ver reflejada en lo que es la objetividad de la conducta por ejemplo cuando se atiende a los gastos del proceso, en cuanto a las costas y costos del proceso. El juez en ese caso atenderá a los artículo 688 del Código Civil o la ley procesal, y pondrá atención a un elemento subjetivo, pues hará hincapié a la conducta de las partes (como se litigó, cuando se estiran los procesos de ejecución, o cuando se va en contra de cierta norma). También hay cierta estructura psicológica en lo que es la receptividad a ciertos tipos de compulsión, esta puede ser intencional o no intencional. Pueden haber razones de delicadeza o decoro que afecten al Juez o a las partes por ejemplo cuando un Juez se ve en la difícil situación de litigar y una de las partes es familiar del magistrado, en este caso, no es intencional pero el Juez puede optar por dar un paso al costado de ese litigio. En caso de la compulsión intencional se puede dar cuando por ejemplo una de las partes no quiere cumplir con lo que se le impone y por tanto se le aplican las astreintes esto es una sanción económica que presiona en cierta parte psicológicamente a la persona para que cumpla a través de afectar su economía. Hay también elementos sociológicos que influyen en el proceso, como cambian las sociedades también pueden afectar los procesos por ejemplo la influencia actual de la tecnología en los procesos, en caso de como se notifican las audiencias, como se agilitan los juicios, o como se puede interpretar mejor escuchando las audiencias que leyendo los expedientes.

 FUENTES DEL DERECHO PROCESAL. El concepto de fuente de derecho es un derivado, una manifestación de sentido figurado, que tiene como modelo la fuente natural o material, aquello de donde surge o se origina y como se manifiesta el derecho. De ahí que se distingan las fuentes formales, las fuentes materiales y las fuentes históricas. Se entiende por fuente formal a los distintos modos de manifestación, conectados a modos de creación de las normas jurídicas. (Modo en que crea la norma). En este sentido Barrios distingue a la legislación, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Por otro lado son fuentes materiales los orígenes y los fundamentos reales, las causas verdaderas de que la norma existe y se manifiesta de una u otra forma, o en una u otra fuente formal. Al respecto de esto existen tres teorías; una materialista que entiende que la norma jurídica es la manifestación de fenómenos económicos es decir, que según sea la economía así será el derecho. Esta también la teoría idealista que entiende que son las ideas las que impregnan la mente humana y generan los distintos fenómenos sociales, la economía la religión, el derecho.

Por último

está la teoría intermedia y dominante que entiende que la norma no surge de una sola entidad o modalidad del ser sino de la interacción de causas diversas. Finalmente el concepto de fuente histórica admite dos acepciones principales, ya como la manifestación legal de la norma, tanto como la norma histórica que se toma como modelo (ejemplo, el Código nuestro, el Código napoleónico). El sistema uruguayo común a todos los órdenes normativos particulares del país, se asienta en los dos artículos correspondientes de la Constitución y del C.C (332 de la Constitución, 16, 17, del C.C y 284 del CGP). De acuerdo con este orden la fuente formal predominante es la legislación funcionando como fuentes secundarias la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia. En el concepto de legislación comprendemos tanto la ley, como la Constitución, los tratados internacionales y los reglamentos en todo orden.

La costumbre como un orden excepcional de todo el Derecho y particularmente en el Derecho Procesal pero no por imposición propia sino más bien los casos en que la ley remite a ella. La costumbre es el modo de manifestarse la norma que consiste en el uso repetitivo y continuado en el tiempo de una acción, unida a que dicha acción genera conciencia obligatoria. La doctrina por su parte es el conjunto de las concepciones y opiniones de los doctrinos del derecho procesal (art 332 de la Constitución y 16 del C.C). Las expresiones de ambos textos básicos, el art 16 para la interpretación de las leyes y negocios y el art 332 para los procesos constitucionales difieren ligeramente de las doctrinas aplicables. Uno las alude como las “mas recibidas”, otro como “las generalmente admitidas”, las expresiones son sinónimas y refieren a la aceptación, aprobación o sustento mayor. Por otro lado aunque no constituye una fuente autónoma sino una forma específica y resumida de todas las demás fuentes, los principios generales de derecho (arts 16 y 332). Estos principios se dice que son los que rigen todo el derecho o sectores tales como el Derecho Público o el Derecho Privado. La generalidad de los principios ofrecen entonces, grados de extensión que pueden ordenarlos, por el mismo criterio, en jerarquía vertical en el sentido que un principio más específico no puede derogar uno genérico, fuera de su radio especial de acción. Esta jerarquía parte de principios tales como los de la libertad, la igualdad, la protección a la vida o al honor de las personas, principios de todo derecho y termina en especificaciones tales como la perentoriedad de los plazos de un proceso determinado.

 NORMA PROCESAL Los caracteres de la norma procesal se pueden ser tanto aquellos comunes a toda norma jurídica como específicos a la materia procesal. En cuanto a los caracteres comunes podemos decir que la norma procesal es bilateral es decir que existen en ella determinadas situaciones activas y pasivas en correspondencia; es exterior en cuanto a que afecta conductas y solo excepcionalmente a la intimidad del ser humano; imperativa en tanto no constituye un ruego, deseo, consejo o aspiración sino que se describe como un mandato o una orden; es también coercible porque puede ser aplicada mediante la coacción física; general en tanto se dirige a una pluralidad indefinida; heterogénea, en cuanto a que es una imposición externa sobre la voluntad de los sujetos a quienes comprende. Por lo que respecta a los caracteres específicos, la norma procesal es pública, autónoma, instrumental, heterogénea, estatutaria y razonable. Pública porque pertenece sin duda al Derecho Público. Ya porque su sujeto principal es órgano etático (juez); o porque dispone de una función etática (árbitro); ya porque su forma de relación mas importante es la de subordinación (de partes y de interesados en la potestad jurisdiccional); ya porque, como institución no constituye ninguna de las clásicas del Derecho Privado (propiedad privada, contrato, matrimonio, etc) y si rige una de las tres funciones típicas del Estado. Es autónoma porque dispone de principios propios y diferentes de los que dominas las ramas jurídicas rectoras de su objeto. Instrumental, en la medida en que rige un instrumento, el proceso, que sirve de med...