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CAPITULO II I. La del Estado moderno y la Siglo europeo. Se produjeron los cambios importantes en la forma de la y en concreto de la criminal. Los siguientes conceptos tienen su origen en importante momento: capitalismo, Estado, la de dentro del paradigma de la la burocracia gobierno en manos de y u...

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CAPITULO II I.

La aparición del Estado moderno y la “expropiación”

Siglo XIII europeo. Se produjeron los cambios más importantes en la forma de la política y en concreto de la política criminal. Los siguientes conceptos tienen su origen en aquél importante momento: capitalismo, Estado, la noción de monarquía dentro del paradigma de la soberanía, la burocracia –como gobierno en manos de expertos- y un nuevo poder en manos del Estado que con las nociones de delito y de castigo, conformara el poder punitivo. También en el siglo mencionado, tuvo su origen la inquisición. Estado y capitalismo están intrínsecamente unidos, ya que son dos aspectos de una nueva forma de ejercicio de poder. La soberanía implicaba que la autoridad –tanto da que fuera rey, papa o emperador- podía dictar leyes, y no limitarse a aplicar las existentes o consuetudinarias. La práctica punitiva, fue quizá la más importante para poder reemplazar los ejercicios de “justicias” y “poderes” locales. En todo ello, intervino un proceso de racionalización, que no implicó una reducción de violencias, sino por el contrario un ejercicio más visible de la represión y menos efectivo en la disuasión. Se señalará como racionalización al proceso de profesionalización y burocratización de los órganos encargados de administrar el poder –y entre sus funciones el poder penal- a la vera del Estado. La burocracia se utilizará como un tipo ideal descriptivo creado por Weber y que sirve para explicar al reducido grupo de funcionarios en aquel entonces -y salvando las distancias a las enormes maquinarias actuales-, llamadas por este autor como las jaulas de hierro sin las cuales no podríamos vivir. La burocracia –o clerecía- fue en gran medida la generadora del Estado y de sus mayores necesidades de poder como de las necesidades de los individuos por su existencia. Inglaterra, parece ser el país adelantado unos años antes que el resto de los países occidentales. El normando Guillermo “el conquistador” instauró la primera gran monarquía europea tras derrotar a los nobles y monarcas anglosajones y dominar Inglaterra en el año 1066. Tomó medidas para consolidar su poder y unificar el territorio bajo la forma moderna de Estado. Ello se haría de acuerdo a las modernas formas de administrar los bienes. Tas pactar con los barones normandos, y con la Iglesia Católica, se adjudicó una buena parte del territorio para si mismo y se aseguró que los habitantes del resto también le rendirían fidelidad y reconocerían como la autoridad última. Para ello, se fijó en dos grandes empresas: la guerra y el dinero, crearía la cancillería y el fisco que constituirían los comienzos de la administración pública. La cancillería se encargaba de las leyes y de las transacciones reales, mientras que el fisco se encargaba de la recaudación.

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El Estado tendría desde entonces interés en la resolución de conflictos, incluso más que los particulares, lo que se revelaría en falta de acusaciones y en la aparición de las delaciones secretas como motor de inicio de las acciones que promoverían juicios y castigos. Esto produjo una quiebra en el sistema acusatorio y abrió paso al sistema procesal inquisitivo. Apareció la “infracción” en reemplazo del daño, y la suposición de que el Estado es el lesionado por la acción de un individuo sobre el otro, siendo el Estado entonces el que exigiría la reparación apareciendo con ella tanto la noción de delito como la de castigo. La decisión sobre la existencia de delito y necesidad de castigo, sería una “sentencia” emitida en nombre de la “verdad” determinada por el Estado y no por los individuos. Esa “verdad” no podía ser como antes, azarosa o estar sujeta al resultado de una prueba. Es por ello que surgió un nuevo método de resolución de conflictos: se procedería a una investigación que fue adoptada por las incipientes burocracias del modelo de resolución de los conflictos en los casos flagrantes. Siendo este entonces, el origen de la “indagación” o la “instrucción” Los individuos medievales, resolvían sus problemas mediante la disputa entre los titulares del conflicto originario, quedando el ofensor fuera de la comunidad, y a merced de la reacción de la víctima o su familia, exigiendo compensación. Pero en el caso en que esto no sucedía, el modelo de la lucha o combate judicial, se utilizaba como ritualización o simbolismo de la guerra física. El modelo era el de loa ordalía o “juicio de Dios”. En esta especie de duelo, no había intervención de representante de la autoridad, pero sí que era importante la resolución pública de la lucha o la prueba, pues el público cuidaría el cumplimiento de las reglas, así como daría su parecer sobre el juicio de Dios –si la mano se había curado o no después de ser puesta al rojo vivo, o si el agua donde se lo había arrojado lo expulsaba, etc-. Las reglas mencionadas, no venían impuestas “desde arriba” sino que eran producto de un consenso comunitario siempre abierto. Cuando apareció un poder centralizado y burocratizado, un nuevo modelo punitivo reemplazó a la lucha: la averiguación y la prueba para verificar una hipótesis, se presentó como el nuevo modelo de resolución de conflictos individuales, y lo que hacía el Estado era confiscar el conflicto: se supondría que el daño no afectaba a otro individuo, sino que afectaba en todo caso al soberano. El daño ya no importaba, sino lo que resultaba trascendente era la indisciplina, la falta de obediencia a la ley del soberano. Aparece entonces una figura novedosa: el procurador del rey que se presentaría como damnificado, quitando de este sitio a la víctima del daño real. Se produce así la expropiación del conflicto pues el procurador “doblaba” a la víctima y el victimario quedaba anulado y pasaba a ser un objeto de la indagación –“reo” viene del latín “cosa”. La práctica de la confesión requeriría pronto de la tortura y se plantearía de esta forma como un modo de actuar inherente a los modos represivos del Estado.

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Fue Inocencio III, el Papa de 1193 a 1216 quien modificó el derecho canónico de su época al introducir junto a la organización del papado como una monarquía, la inquisición. El fin de esta burocracia era investigar la mala conducta de los clérigos, reflejada en el apartamiento de la ortodoxia. Ya este mecanismo de averiguación, en el Siglo XIII dejó de estar en manos del obispo que visitaba cada tanto los conventos. La confesión como práctica religiosa, también fue impuesta por este Papa para ser realizada por todos los cristianos, al menos una vez al año y en forma privada frente a un sacerdote. No es casual que el período analizado sea también el de la fundación de las universidades inspiradas también en el método y objeto de estudio de la iglesia. Esto puede parecer contradictorio pero lo cierto es que bajo el estudio del derecho imperial y de la idea de uh derecho y por tanto un Estado universal, se permitiría la aparición de los modernos Estados nacionales. El papel del saber resultó fundamental para afianzar el poder en especial el del saber realizado por el derecho en las universidades. Los técnicos del derecho, llamados glosadores, asumirían como tecnócratas un saber o conocimiento basado en la deducción de los textos sagrados o mitificados. La glosa era el estudio y explicación literal de lo sagrado. Unos siglos mas adelante, los glosadores pasaron a ser comentaristas de los textos que glosaban. El más importante de los comentadores fue Bartolo de Sassosferrato, considerado el más grande jurista de todos los tiempos por la capacidad de conocer toda la tradición jurídica existente. Los autores más citados eran los que permitían consolidar la idea de que el Estado naciente no debía su autoridad a los individuos que lo componen, sino al mandato divino. La iglesia católica sostenía esta especie de delegación de la autoridad de Dios en los distintos monarcas absolutos, que por tanto ejercerían su poder y su poder de castigar, de acuerdo al derecho divino que era en el que se justificaba su autoridad. La iglesia dominaría las primeras expresiones de pensamiento justificadoras de la emergencia de los Estados que de todas formas discutirían si ese mandato divino que les proporcionaba autoridad debía contar con la intermediación del Papa, o recala directamente sobre el Soberano. Tomasso de Aquino, logró realizar en ese medio, la mayor tarea racionalizadora y de síntesis en su Suma Teológica, a través de la unión del pensamiento aristotélico con el cristiano. La racionalización es entendida aquí como justificación del poder de la iglesia y el de los poderes terrenales, todos orientados al bien común por su origen divino. Ciertamente, existía para Tomasso de Aquino un derecho divino –o ley eterna- que emanaba directamente de la razón

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de Dios y por tanto sólo éste y por los santos entendible, pero también existía un derecho natural mas asequible y que participaba del eterno. La justificación del poder se logra por la supuesta existencia de ese derecho natural, del cual derivaría el derecho humano, y con él, del delito como una violación a ese derecho natural que prescribe que se debe hacer el bien y evitar el mal. La asociación entre delito y pecado es total, mediante este “derecho” que comprendía lo espiritual y también sobre todo, lo terrenal. El delito sería entonces, una demostración del estado en pecado, y además algo “antinatural”. En cualquier caso, la noción de delito de esta forma, ingresa a los pensamientos occidentales.

II.

La inquisición. Primeros modelos integrados de criminología, política criminal,

derecho penal y derecho procesal penal Es por ello que no puede resultar extraño que haya sido la Iglesia la que tendió el puente entre aquellos antecedentes romano-imperiales de realizar la justicia y la nueva forma de organización procesal penal en los estados europeos nacientes. La iglesia mantuvo una organización burocrática y también practicaba la indagación para obtener confesiones como método y practica habitual de mantener la disciplina en los dispersos monasterios que eran controlados pocas veces al año. Es tras el cuarto concilio de Letrán en que se impuso que dicho ejercicio de confesión dejase de ser público y pasase a ser secreto sólo delante del sacerdote confesor, quien regularía la penitencia de acuerdo a su análisis de la personalidad pecadora La costumbre de censar a los bienes y personas, también había sido habitual en el imperio Romano y a través de esta vía le llegaba a los gobernantes modernos. Este es también uno de los orígenes del método inquisitivo. El otro es la extensión a todos los delitos e infracciones del modelo de convertir al infractor en enemigo de la sociedad. No debe olvidar el lector que este proceso q aquí se describe, es visto tradicionalmente como un modelo de racionalización en el que las venganzas de los particulares son reemplazadas por la intervención estatal. El sistema penal que nació en estas épocas tomó esta referencia al “otro” como un inferior y también como un enemigo, idea que existía en la edad media. Este modelo de usar el poder, de aplicar penas y averiguar verdades, también es consustancial a una fundamental y fundamentalista política impulsada también entonces desde la iglesia católica. Con el objeto de impedir las luchas entres reinos cristianos y para poder así extender los terrenos necesarios para el desarrollo capitalista a otras zonas, impulsarían para esos años aquel gigantesco movimiento llamado “cruzada”. Este movimiento no solo resultaría útil para reforzar una idea de cristiandad unificada, sino que sería fundamental para expandir el naciente mercado, con nuevas conquistas y empresas para realizarlas.

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Las cruzadas comenzarían en estos siglos que van del XI al XIII, pero continuarían posteriormente mediante la adopción de otras formas. La represión de herejes justificó la aparición de los primeros equipos integrados por expertos en arrancar la verdad y de imponer dolor deliberadamente. La mayor expresión de este método procesal penal lo constituyó una institución que recibe el mismo nombre que el modelo: La Inquisición. También esta institución surgió en el año 1215 en el Cuarto Concilio de Letrán y con la finalidad concreta de perseguir a la herejía de los cataros del Languedoc. El poder punitivo hoy existente surgió como la necesidad de la Iglesia y ciertos cuerpos políticos nacientes de poner coto a la acción o “reaccionar” de ciertas interpretaciones religiosas que tuvieron entonces sus expositores. Se sabe muy poco pues las persecuciones se encargaron de quemar además de los cuerpos de algunos de sus expositores, libros y papeles que exponían sus ideas. Lo que si ha quedado es el cuerpo doctrinario que justificaba la represión por un lado, y que explicaba por otro lado a esas herejías como defensoras de ideas que creo muy razonables como la oposición a la misma idea de pecado y a la estructura de poder, la promoción de la igualdad en los bienes, y la libertad sexual. Esas son algunas de las “reglas” descriptas como existentes en las comunas autónomas. El tribunal jurídico-teológico de la inquisición, estaría integrado por letrados, es decir, por sacerdotes juristas q en un primer momento fueron fanáticos religiosos, y luego funcionarios que cumplen idéntica finalidad represora con una frialdad despersonalizada propia de personalidades grises. Antes de ello, pasó de la represión mencionada en Provenza y el Rosellon a la corona de Aragón en 1238, siempre bajo el control de la orden de los domínicos creada en 1215. Inquisición española en 1942: bajo la dirección de Tomás de Torquemada, este reino la impondría en America. Antes de llegar a esa época de apogeo y posterior caída se debe mencionar el origen eclesiástico de las diferentes instituciones que se conocieron como inquisición, así como su importancia política. El mencionado Inocencio III de formación intelectual, fue el iniciador de esa represión los cátaros y herejes a las vez que el creador de la inquisición como un tribunal especial en 1215. El papa Gregorio IX en el año 1229 reorganizó al tribunal de la Inquisición con la extensión de su poder a casi todas las ciudades italianas. Ello se debió a la verificación de sus ventajas, no solo para reprimir la disidencia política y religiosa sino para mantener el orden en general. Se vencía con el recurso de la investigación en manos de un funcionario, la dificultad de depender de los otros individuos para poder condenar algo muy difícil en sociedades cohesionadas con los perseguidos.

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El proceso penal comenzaba con la prisión preventiva del imputado de herejía, se secuestraban entonces sus bienes y se lo interrogaba para obtener la confesión. Si negaba el crimen que se le imputaba, se lo consideraba como “obstinado” y ello podría acarrear consecuencias mas graves para su físico y su vida. La misión fundamental de la tortura era la averiguación de la verdad –además de la publicación de los pecados con la aplicación del tormento- que ese extendió finalmente al a muerte como pena significativamente en la hoguera. La inquisición fue la primera agencia burocratizada dominante sobre la aplicación de castigos y definición de verdades, y por ello la primera que realizaría un discurso de tipo criminológico Luego, se realizarían sus explicaciones discursivas. Las primeras de esas expresiones señalaban como mal que debe eliminarse a la herejía. Esto es lo que describían y combatían los primeros “manuales de inquisidores” el de fines del siglo XIII de Bernardo Gui que será conocido al lector puesto que basado en él, Umberto Eco creó un personaje de ficción que aparece en “el nombre de la rosa”. La herejía se sumaba así al estigma de judíos o leprosos como sujetos a ser perseguidos. Luego de reforzar la verticalidad de las relaciones del poder mediante la estigmatización y conversión en “chivos expiatorios” de quienes podían ser competencia en materia política y teológica, la inquisición centraría su accionar en el control de la mujer para lo cual convirtió a la brujería en ese supuesto mal cósmico que debía ser eliminado para defender a la sociedad. Al menos esto es lo que se desprende del Malleus Malificarum que el dominico alemán Kramer escribió con la colaboración del también domínico Sprenger En todo caso fue la bula papal proclamada por Inocencio VIII-1484- que concedía poder ilimitado a los inquisidores por él nombrados para arrancar la verdad en los peores delitos mediante la tortura. Y antes del manual, la represión a mujeres poderosas –conocedoras de remedios o políticas como Juana de Arco-, se sumaba al discurso inquisitorial y permitía su implantación entre los pueblos. Según Zaffaroni el martillo de las brujas constituye el primer discurso criminológico moderno. Ello tanto es un discurso orgánico, elaborado cuidadosamente con un gran esfuerzo intelectual y metodológicamente puntilloso, que explica las causas del mal, cuales son las formas en que se presenta, y los síntomas en que aparece. La mujer es la transmisora generacional de cultura y por ello debía ser reprimida o amedrentada para imponer lenguajes, religiones y modelos políticos novedosos. La pretensión de iglesias y Estado para alcanzar uniformidad, así como las corporaciones de expertos para lograr aceptación de su especialidad, debían competir con saberes transmitidos

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generacionalmente, Así serían duramente señaladas como posibles brujas, en el Manual que comento, aquellas mujeres con especial competencia para evitar concepciones o ayudar en el parto así como las que tenían otros conocimientos sanitarios o podían influir en personas de poder, aunque en todo caso se advierte la persecución sexual. El malleus malificarum se divide en tres partes. La primera de ellas de divide a su vez en 18 cuestiones y es, en suma, un discurso que legitima el poder de la forma en que he descripto. En primer lugar dedica un meticuloso análisis para demostrar que el “crimen” de brujería existe y a la vez demuestra que ese “crimen” es gravísimo, lo que justificaría el empeño denodado para combatirlo. Señala entonces cuales son las causas múltiples de tal “crimen”: la primera de ellas, la presencia del diablo que es el q seduce y busca la complicidad de individuos especialmente débiles por su supuesta inferioridad biológica, en general de la mujer. La mujer tendría un carácter de inferioridad física –puesto que según la biblia habría surgido de la costilla de Adán-, moral –como esa costilla era curva, jamás podrían alcanzar la rectitud moral de los hombres – y religiosa. También es causa de la brujería el permiso divino ya que en caso contrario se produciría un problema teológico de importancia al conceder demasiado poder tanto a la bruja como al diablo. Todo aquel que dude del poder de las brujas o del poder de los inquisidores para combatirlas, es un hereje. La segunda parte es una clara demostración del derecho penal de autor. Se hace una descripción abierta de los modos de actuar de las brujas, siendo que éstos son solo algunos signos mediante los cuales el inquisidor puede detectar una bruja. No son esas conductas las reprochables, sino la de tener relaciones con el diablo, pero como esta última no puede probarse sino por la confesión se describen muchas otras conductas que son indicios de aquella unión maléfica. La enumeración no solo es abierta, sino exhaustiva y de esa forma no queda conducta de mujeres que no sea sospechosa de brujería. La tercera parte es la que enuncia cuál será el método de inquirir o averiguar la “verdad”, en el que destaca con todo su rigor el sistema inquisitivo, sin acusador ni defensa, basado en la actuación de oficio o con denuncias anónimas, y en el que la tortura aparece minuciosamente indicada para obtener la confesión. Se describe una amplia gama de torturas, y un complicado sistema de interrogamientos, basado en preguntas desconcertantes, buscándose engañar al imputado con pruebas inexistentes. Era muy difícil para el acusado “triunfar” frente a las pruebas de la tortura, puesto que si no se confesaba a pesar de ellas, se interpretaría que era efectivamente culpable puesto que sólo el diablo podía ayudarla a resistir la presión de la tortura para lo que se proporcionaban drogas, hechizos, o unguentos mágicos anti-tortura.

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En suma a...