Resumo - Direito Processual Penal - Aury Lopes Jr PDF

Preview

Summary

Resumo dos primeiros capítulos da obra "Direito Processual Penal" do professor Aury Lopes Jr....

Description

Sumário 1. Análise do fundamento, natureza jurídica, sistemas processuais e objeto2 1.1 Pena e Processo Penal...........................................................................................2 1.2 Natureza Jurídica do Processo (Penal)...................................................................2 1.2.1 Processo como Relação Jurídica......................................................................3 1.2.2 Processo como Situação Jurídica (ou a superação de Bülow por James Goldschmidt)............................................................................................................3 1.2.3 Processo como Procedimento em Contraditório (o contributo de Elio Fazzalari)..................................................................................................................4 1.3 Sistemas Processuais Penais.................................................................................5 1.3.1 Sistema Processual Inquisitório.......................................................................5 1.3.2 Sistema Processual Acusatório.......................................................................5 1.3.3 Sistema Processual Misto................................................................................5 1.3.4 O Sistema Processual Brasileiro......................................................................6 1.4 Objeto do Processo Penal......................................................................................6 2. Princípios Constitucionais do Processo Penal...................................................6 2.1 Jurisdicionalidade..................................................................................................6 2.1.1 Imparcialidade do Julgador.............................................................................7 2.1.2 Prazo Razoável................................................................................................8 2.2 Princípio Acusatório.............................................................................................10 2.3 Presunção de inocência.......................................................................................10

1. Análise do fundamento, natureza jurídica, sistemas processuais e objeto 1.1 Pena e Processo Penal Conforme explica o autor, “o processo penal é um caminho necessário para alcançar-se a pena e, principalmente, um caminho que condiciona o exercício do poder de penar (essência do poder punitivo) à estrita observância de uma série de regras que compõe o devido processo penal”. Inicialmente, a pena era aplicada pela coletividade contra aquele indivíduo que havia errado na convivência em sociedade e tinha caráter religioso. Desta forma, havia a vingança coletiva e não a pena propriamente dita. Distinguem-se pelo fato de que a vingança implica liberdade, força e disposições individuais; enquanto a pena, a existência de um poder organizado. A evolução do processo penal está intimamente ligada à evolução da pena, uma vez que, com o surgimento da figura do juiz imparcial, representando o Estado e portando o poder de aplicar a pena de forma limitada, findou a ideia de vingança com as próprias mãos. O Princípio da Necessidade é um ponto importantíssimo para diferir o processo penal do processo civil, evidenciando a ideia de que não é correto tratar o direito processual penal à luz da “teoria geral do processo”. Basta perceber que o Processo Civil surge para resolver os conflitos existentes nas relações civis, visto que aquele não é meio necessário para a existência destas. O código civil é aplicado diariamente em diversas situações, independentemente da existência do código de processo civil. Já no direito penal, ocorro o oposto, já que não seria possível aplicação do código penal sem a existência do código de processo penal. Seria completamente impossível a aplicação da pena sem percorrer o caminho do processo penal, ou seja, para a efetiva aplicação da pena ao delito cometido, mister haver um processo investigatório que assegure todos os direitos inerentes a ele. Sendo assim, o processo penal é caminho necessário para a pena. Segundo o Aury Lopes Jr., “Não existe delito sem pena, nem penal sem delito e processo, nem processo penal senão para determinar o delito e impor uma pena”.

1.2 Natureza Jurídica do Processo (Penal) Existem diversas teorias que visam explicar a natureza jurídica do Processo Penal. Conforme o autor, “trata-se de abordar a determinação dos vínculos que unem os sujeitos (juiz, acusador e réu), bem como a natureza jurídica de tais vínculos e da estrutura como um todo”. Em sua obra “Fundamentos do Processo Penal: Introdução Crítica”, Aury Lopes Jr. trabalha estas teorias de forma mais aprofundada, como segue: 1. Teorias que utilizam categorias de outros ramos do direito a. Teorias de Direito Privado i. Processo como contrato ii. Processo como quase contrato iii. Processo como acordo b. Teorias de Direito Público i. Processo como Relação Jurídica (Bülow*1) ii. Processo como Serviço Público (Jèze e Duguit) iii. Processo como Instituição (Guasp) 1 Importante frisar que, segundo o autor, “não se pode afirmar que Bülow criou a teoria da relação jurídica, pois, como aponta Alonso, o tema já havia sido aludido por Bethmann-Hollweg anteriormente. Ademais, existem antecedentes históricos nos juristas italianos medievais, como Búlgaro...”. Entretanto, foi Bülow quem desenvolveu a teoria e a sistematizou frente ao processo.

2. Teorias que utilizam categorias jurídicas próprias a. Processo como Estado de Ligação (Kisch) b. Processo como Situação Jurídica (Goldschimidt) 3. Teorias Mistas a. Teoria da Vontade Vinculatória Autárquica da Lei (Podetti) b. Processo como Relação que se Desenvolve em Situações (Alsina) c. Processo como Entidade Jurídica Complexa (Foschini) As teorias de Direito Privado foram completamente abandonas no final do século XIX, quando o processo (civil e penal) deixou de ser um mero apêndice do Direito Privado para ganhar autonomia. Na esfera penal, tais teorias perderam força quando o Estado passou a ser detentor da Administração da Justiça, pondo fim à vingança privada. Das teorias de Direito Público, a que teve – e continua tendo – maior aceitação foi a de Oskar von Bülow. As demais (Jèze e Duguit, Guasp, Kisch, Podetti, Foschini e Alsina) não tiveram grande influência senão para colaborar com os estudos do avanço do processo. Já a teoria de Goldschmidt (processo como Situação Jurídica) foi a única à altura da teoria do processo como Relação Jurídica, de Bülow. Visto isso, cabe um breve resumo entre estas duas teorias. 1.2.1 Processo como Relação Jurídica  Estabeleceu um rompimento do direito material com o direito processual;  Maior relevância no estudo do conceito de “partes”, uma vez que, até então, o processo penal era visto como uma intervenção estatal com fins de “desinfecção social” ou “defesa social”;  “O processo é uma relação jurídica de natureza pública, que se estabelece entre as partes (MP e réu) e o juiz, dando origem a uma reciprocidade de direitos e obrigações”;  O processo é uma relação jurídica de direito público, autônoma e independente da relação jurídica de direito material;  O réu deixa de ser visto como mero objeto do processo e passa a ser visto como parte dele;  Processo é um conjunto de direitos e obrigações recíprocas;  São elementos constitutivos da relação jurídico-processual: Pessoas, matéria, atos e momento em que se desenvolvem; Bülow desenvolveu ainda a Teoria dos Pressupostos Processuais, que faz a distinção entre a relação jurídica material e a relação jurídico-processual, esta última é triangular, sendo o processo uma via de mão dupla onde “as partes têm direito à tutela jurisdicional, e o juiz, o dever de conduzir o processo até alcançar a sentença”. Sendo assim, conforme os pensamentos de Bülow, Wach e, posteriormente, Chiovenda, pode-se afirmar que processo penal é uma relação jurídica pública, autônoma e complexa. 1.2.2 Processo como Situação Jurídica (ou a superação de Bülow por James Goldschmidt)  Apontou as falhas do sistema de Bülow;  É a melhor teoria para explicar e justificar a complexa fenomenologia do processo;  Aponta o processo como conjunto de situações processuais pelas quais as partes atravessam, caminham, em direção a uma sentença definitiva favorável.









 

Nega a existência de direitos e obrigações processuais e considera que os pressupostos processuais de Bülow são, na verdade, pressupostos de uma sentença de fundo, nas palavras de Goldschmidt: o “por tanto, por sus presupuestos, la relacion juridica procesal no aporta nada. El concepto de presupuestos procesales más biens resulta adecuado para oscurecer el de presupuestos de la sentencia sobre el fondo, si éste, en aquel momento hubiese sido alumbrado2” Vê o processo como guerra, evidenciando o caráter dinâmico do processo. o “durante a paz, a relação de um Estado com seus territórios de súditos é estática, constitui um império intangível. Interessa-nos, pois, a crítica pelo viés da inércia e da falsa noção de segurança que traz ínsita a teoria do processo enquanto relação jurídica”. o “quando a guerra estoura, tudo se encontra na ponta da espada; os direitos mais intangíveis se convertem em expectativas, possibilidades e obrigações, e todo direito pode se aniquilar como consequência de não ter aproveitado uma ocasião ou descuidado de uma obrigação; como, pelo contrário, a guerra pode proporcionar ao vencedor o desfrute de um direito que não lhe corresponde”. Aponta a o processo como uma complexa situação jurídica na qual a sucessão de atos cria outras situações jurídicas das quais brotam chances que, bem aproveitadas, permitem que a parte se libere de cargas (probatórias) e caminhe em direção favorável. Caso não aproveite as chances, não ocorre a liberação da carga e, consequentemente, caminha em direção à uma sentença desfavorável; “O processo enquanto situação (em movimento) dá origem a expectativas, perspectivas, chances, cargas e liberação de cargas”. o Expectativas – A parte pode liberar-se de uma carga processual e, por exemplo, caminhar em direção a uma sentença favorável; o Perspectivas – Caso a parte não se libere da carga processual pode aumentar a possibilidade de uma sentença desfavorável; o Chances – “Direito” no sentido processual da palavra, denominado pelo autor como “chance” Ex. produzir uma prova; refutar uma alegação; juntar um documento no devido momento; o Cargas e Liberação de Cargas – Segundo o autor, não incumbem “obrigações” às partes, mas sim cargas processuais, entendidas como a realização de atos com a finalidade de prevenir um prejuízo processual e, consequentemente, uma sentença desfavorável. A carga probatória é inteiramente do acusador, em razão de suas alegações na denúncia e do princípio da presunção de inocência do réu; O réu apenas assumo o risco da perda de uma chance na ausência de comprovação de fato por ele alegado, não havendo uma carga probatória (não tem obrigação de provar o que alegar. Mas, não o fazendo, assume o risco de uma sentença desfavorável);

Ou seja, enquanto a teoria da relação jurídica alega que as partes (acusação, defesa e juiz) possuem direitos e obrigações recíprocas e paridade de armas (acusação e defesa), sendo todas partes de uma relação como iguais, a teoria da situação jurídica aponta o fator dinâmico do processo penal e a “falsa segurança” criada pela teoria de Bülow ao passo que se instala na mais complexa epistemologia da incerteza. Nas palavras de Goldschmidt, “a incerteza é consubstancial às relações processuais, posto que a sentença judicial nunca se pode prever com segurança”. 2 portanto, devido a seus pressupostos, a relação jurídico-processual não contribui em nada. O conceito de pressupostos processuais é mais adequado para obscurecer o de pressupostos da sentença de fundo (sobre o mérito), se isso, naquela época, tivesse sido esclarecido (tradução livre).

1.2.3 Processo como Procedimento em Contraditório (o contributo de Elio Fazzalari)  Aponta a teoria de Bülow como “um velho e inadequado clichê pandetístico”;  Resgata a importância do estrito respeito às regras do jogo, em especial ao princípio do contraditório;  O procedimento se legitima por meio do contraditório;  Deve ser visto em duas dimensões: o Direito à informação (conhecimento); o Efetiva e igualitária participação das partes;  Conduz a um processo penal mais democrático e constitucional;  Valoriza a jurisdição: Juiz, apesar de sujeito do processo, não é parte. É responsável pela regularidade na produção dos significantes probatórios e não da prova (recusa ao juiz-ator, ao ativismo judicial);  Possibilita o entendimento de que há contraditório no inquérito policial, restringido ao primeiro momento, qual seja o do direito à informação;  O procedimento processual é uma sequência de atos, que está prevista e valorada pelas normas;  Os atos processuais estão interligados. Cada ato depende da validade do ato antecedente e a sentença valida todos os atos;  A tese de Fazzalari, sozinha, não dá conta do objeto processo penal. Enfim, conclui o autor que: O melhor caminho, pensamos, é compreender o fenômeno do processo penal desde uma perspectiva de situação jurídica, desde Goldschmidt, conscientes da epistemologia da incerteza, da complexa dinâmica procedimental, das categorias de chances, expectativas e perspectivas. Assumir os riscos e caminhar no sentido do fortalecimento das regras do jogo. Neste ponto, entra Fazzalari, como um contributo à tese de Goldschmidt, inserindo a noção de procedimento em contraditório, enfatizando a importância do contraditório pleno até a construção (em contraditório) do provimento final, reforçando a importância dos atos procedimentais (forma e vínculo entre os atos), para a (re)construção da teoria das nulidades.

1.3 Sistemas Processuais Penais O sistema acusatório predominou até meados do século XII, sendo substituído, gradativamente, pelo sistema inquisitório. Este, por sua vez, teve fim por volta do século XVIII e XIX, sendo abolido em razão de movimentos sociais e políticos. O autor aponta a existência de dois modelos processuais principais (inquisitório e acusatório) e um terceiro, dito “misto”, cujo nome recebe grande crítica de ser absolutamente insuficiente, uma vez que não existem modelos “puros”. 1.3.1 Sistema Processual Inquisitório É um modelo histórico, surgindo paulatinamente entre os séculos XII até o XIV e perdurando até meados dos séculos XVIII e XIX.  Com relação a prova, imperava o sistema legal de valoração (tarifa probatória);  Não existia trânsito em julgado;  A prisão do acusado durante o processo era regra geral;  No século XIII, surgiu o Tribunal da Inquisição ou Santo Ofício, composto pelos fiéis mais íntegros a quem incumbia o dever de comunicar desordens e manifestações contra a igreja católica (perseguia os hereges);  O juiz acumulava as funções de julgador e acusador (juiz-ator), uma vez que ele mesmo produzia a prova e julgava com base nela. A investigação ocorria em segredo, inclusive o nome das testemunhas;  Marcado pela inexistência de imparcialidade;  Inexistência de contraditório pleno;



Réu como objeto;

1.3.2 Sistema Processual Acusatório A posição do juiz é fundante da estrutura processual, ou seja, quando está impossibilitado de buscar a prova de ofício, assegurando a imparcialidade do julgamento, contribui para o modelo em estudo. Caracteriza-se por:  Clara distinção entre atividades de acusar e julgar;  Iniciativa probatória das partes;  Juiz é um terceiro imparcial, passivo na coleta de provas (não atua como parte);  Tratamento igualitário entre as partes (paridade de armas);  Publicidade dos atos como regra (salvo exceções);  Contraditório;  Segurança jurídica da coisa julgada;  Duplo grau de jurisdição;  Réu como parte passiva; 1.3.3 Sistema Processual Misto Originou-se em 1808, com o Código Napoleônico, com o surgimento da divisão do processo em duas fases: fase pré-processual (inquisitória) e fase processual (acusatória). Grande parte da doutrina brasileira entende que o sistema processual brasileiro é misto em razão de a fase pré-processual (inquérito policial) ser inquisitória e a fase processual propriamente dita ser acusatória (MP faz a acusação). As críticas propostas por Aury Lopes Jr. baseiam-se no fato de:  Reducionismo, em razão de, atualmente, todos os sistemas serem mistos;  Faz-se necessário analisar qual o núcleo fundante para saber qual o sistema predominante, se inquisitório (gestão da prova nas mãos do juiz) ou acusatório (gestão da prova nas mãos das partes);  A separação das funções de acusar e julgar não é suficiente para o sistema acusatório, uma vez que é legítima a atuação do juiz com fins de iniciativa probatória, impossibilitando sua imparcialidade;  O fato de o juiz atuar buscando provas no processo influencia e contamina seu posterior julgamento;  Diz que há um sistema misto é o mesmo que dizer que este é puramente inquisitório e puramente acusatório, em razão dos elementos de um emprestados ao outro; 1.3.4 O Sistema Processual Brasileiro Grande parte dos doutrinadores classificam o Sistema Processual Brasileiro de Misto. Entretanto, o autor faz crítica à esta classificação alegando ser insuficiente, conforme visto acima. Assim, aponta que no Brasil o sistema processual é essencialmente inquisitório ou neoinquisitório, tendo em vista que a fase processual não pode ser tida como acusatória uma vez que a gestão da prova está nas mãos do juiz. Ademais, seria impossível pensar em contraditório e imparcialidade no sistema misto, pois essas são garantidas no sistema acusatório e sacrificadas no sistema inquisitório, somente sendo possível assegurar a imparcialidade do juiz quando houver, além da separação inicial das funções de acusar e julgar, o afastamento do juiz da atividade investigatória/instrutória.

1.4 Objeto do Processo Penal

Importante não confundir o objeto do processo penal com a causa ou princípio, nem com o seu fim. Ou seja, “o objeto do processo penal é matéria sobre a qual recai o complexo de elementos que integram o processo”. Para falar de objeto do processo penal, é necessário abster-se do pensamento de “lide”, comum do processo civil. Ocorre que o Ministério Público não é o “credor” de uma pena e tampouco atua no processo em busca da tutela de um “bem jurídico”. O MP exerce no processo penal uma pretensão acusatória (ius ut procedatur) quanto presente a fumaça da prática de um crime (fumus commissi delicti) – não há, no direito processual penal, fumus boni iuris. Já o exercício do poder de punir pelo juiz está condicionado ao exercício da acusação, sem esta última, não será possível aplicação de pena alguma. Assim, é errôneo o conceito de que a pretensão punitiva seria o objeto do processo. Desta forma, tem-se que o objeto do processo penal é uma pretensão acusatória, tida como a faculdade de solicitar a tutela jurisdicional, alegando o cometimento de um delito, para, ao final, ver o juiz exercer o poder punitivo estatal por meio da aplicação de uma pena ou medida de segurança.

2. Princípios Constitucionais do Processo Penal “Todo o poder tende a ser autoritário e precisa de limites, controle”. Em razão disso, as garantias processuais constitucionais funcionam de modo a proteger a parte dos abusos do poder estatal. O autor aponta cinco princípios constantes do sistema de garantias.

2.1 Jurisdicionalidade O princípio da Jurisdicionalidade exige um juiz natural, imparcial e comprometido com a máxima eficácia da Constituição. De forma ampla, cabe ao juiz a proteção dos direitos fundamentais de todos, devendo tutelar o indivíduo e reparar as injustiças cometidas e absolver quando inexistirem provas plenas e legais, abandonando a ideia de “verdade real”. Entendendo o destinatário da lei como o mais débil, o autor aponta que “no momento do crime, a vítima é o débil e, por isso, recebe a tutela penal. Contudo, no processo penal opera-se uma importante modificação: o mais débil passa a ser o acusado, que, frente ao poder de acusar do Estado, sofre a violência institucionalizada do processo e, posteriormente, da pena”. No mesmo conceito de juiz acima, define-se que juiz natural “não é mero atribu...