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“Lições de introdução ao Direito”Dr. Fernando Pinto Bronze13ª lição:Na última lição deparamos-nos com o facto de que o positivismo legalista, ao deparar- se com obstáculos/elementos que drasticamente o constragem ou inviabilizam, deve considerar-se superado.A não possibilidade da redução do Direito ...

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“Lições de introdução ao Direito” Dr. Fernando Pinto Bronze 13ª lição: Na última lição deparamos-nos com o facto de que o positivismo legalista, ao depararse com obstáculos/elementos que drasticamente o constragem ou inviabilizam, deve considerar-se superado. A não possibilidade da redução do Direito à lei, que assim se confirmou, deixa o jurista com um problema ineliminável em mãos: qual então o sentido do Direito? Em que consiste a translegalidade que o jurista terá que mobilizar para não se subtrair ao seu dever de participar adequadamente na contínua reconstituição da juridicidade vigente? De que tipo há-de ser, portanto, a normatividade predicativa de uma ordem jurídica para que justificadamente nos dispunhamos a qualifica-la como sendo de direito? A pergunta prática acabada de enunciar reclama uma resposta histórica, pois, o problema que no fundo se enuncia é, afinal, o da determinação do conjunto de exigências de sentido que o direito convoca e pretende projetar no horizonte de uma prática concreta. Na fase pré-positivista, o Direito encontrava o seu sentido no direito natural, segundo o qual o último fundamento do direito seria humanamente indisponível pois radicaria na própria “natureza do homem”. Com o positivismo que se seguiu, vieram absolutizar-se o voluntarismo na constituição e o legalismo na objetivação do direito que deram origem ao racionalismo que o tipificou. Por fim, da superação do positivismo resultaram duas grandes ideias: A primeira, foi a recuperação do significado individual e autonomia de cada um dos termos do binómio lei/direito, passando o direito a compreender-se por referência a intenções normativas translegais; a segunda, por seu turno, consistiu na recuperação, por parte do direito, de uma dimensão material em detrimento do formalismo proposto pela axiologia positivista. O Homem quando decidiu compartilhar o mundo como um sujeito ético, não se submete à pura lógica dos interesses económicos, nem à força de um poder político, invocando em vez disso o direito, ou seja, recorre a uma validade transpessoal para fundamentar qualquer pretensão que formule e dirija ao outro. Sublinhámos também que sempre que o Homem queira realizar um apelo deste tipo não poderá deixar de o fazer de acordo com a compreensão que tiver de si mesmo, pois a referida validade não passa apenas de uma projeção da sua própria recriação. Esta é então a razão pela qual o Homem pré-moderno apenas se autocompreendia por referência às normas comunitárias que o integravam sucessivamente e via no Direito uma estrutura declarativa da ordem que essas mesmas normas traduziam. Por seu lado, o Homem moderno ousou afirmar a sua autonomia individual liberta da comunidade empenhando-se em criar sistemas de direito pensados a partir da liberdade racional que autoproclamava.

Por fim, atualmente, já não nos deparamos com o Homem imerso na comunidade ou com o indivíduo des-solidário da Idade Moderna, mas com o homem-pessoa, que reciprocamente reconhece um valor material densificado pela dialética da liberdade/comunidade que o entrelaça, e que coerentemente se empenha em consituir uma ordem de Direito em que se possa rever como sujeito ético. É então que nos é imposto o confronto com a seguinte questão: qual o conteúdo da validade densificadora da específica normatividade jurídica, que até ao momento nunca concretizámos mas que sempre tivemos de reconhecer? O sentido específico do Direito é o conteúdo da sua mencionada e exigível validade fundamentante, que o Doutor Castanheira Neves há muito denomina de “princípio normativo”. Durante o prático normativamente enganador intervalo positivista, o problema que agora nos preocupa nem sequer se colocava. Para o positivismo não importava refletir o específico sentido material do Direito mas sim considerar o quadro de legitimação política da impositiva posição da lei. Assim, atenta a redutora compreensão da racionalidade, podemos afirmar que o positivismo não estava sequer em posição de tematizar o “princípio normativo” enquanto específico problema do âmbito da “filosofia prática”. Hoje em dia, ao reconhecermos que o Direito não se reduz à lei, e que ele constitui nas sociedades atuais, a única expressão intersubjetivamente vinculante das validades comunitárias, deparamos-nos com um problema que já dissemos ser ineliminável para os juristas: qual o referente translegal fundamentante das últimas validades comunitárias que assim se convocam? Tudo o que nos impõe a tarefa de tentar discernir o prinicípio normativo do “ponto de partida” do Direito, leva-nos à questão: Qual o seu sentido e qual o seu conteúdo? Considerando aquela primeira questão, teremos de recordar que todos os referentes intencionalmente constitutivos de todos os problemas práticos são caracterizados por uma ineleminável historicidade. Atendendo a que temos vindo a invocar fundamentos que transcendem a mera legalidade, justifica-se que se proponha agora uma breve alusão ao problema relativo ao facto de estarmos ou não a correr o risco de regressar ao direito natural, e iremos supor que não. O jusnaturalismo remetia o Direito para uma imutável essência fundamento onto-teleológica (ou seja radicada em Deus), ontometafísica (ou seja radicada no ser) ou onto-antropológica (baseada no próprio homem). O princípio normativo, diferentemente, é um produto cultural resultante do esforço reflexivo do homem que se debruça sobre si mesmo, e não qualquer ideal ficticio a quem se concedeu um caractér real. Por outro lado, sendo o princípio normativo uma axiologicamente intencionada realidade cultural e não uma rarefação praticamente indisponível, poderemos qualifica-lo como um absoluto do nosso momento histórico, nas palavras de Castanheira Neves, do seu “episteme” prático situado algures entre a utopia que liberta e a realidade que aprisiona: emerge na história como um regulativo intencional e será como tal que há-de ser historicamente

reconstruído e até, eventualmente, historicamente superado. Isto significa não ser a historicidade inequivocamente suficiente para o caracterizar, pois se aquela categoria é perfeitamente encadeada com a especificadora concretização historicamente situada de essências imutáveis, o princípio normativo vai aqui pensando em termos radicais, manifestando-se de constituição histórica a própria essência. O princípio normativo não traduz, portanto, a redutiva precipitação, em termos historicamente contingentes, de um qualquer absoluto imutavél pela decisiva razão de que também aquele absoluto está, originária e continuadamente, aberto à história, constituindo-se, reconstituindose e esgotando-se mesmo no horizonte que ela vai entretecendo. É a dialética que estamos assim a reconhecer que justifica o recurso à contraposição categorial que tradicionalmente se centra em cada um dos seus termos e que, portanto, leva a que se qualifique aí o “princípio normativo” como um “tertium genus” para além do jusnaturalismo e do positivismo jurídico. No âmbito desta tentativa de caracterização genérica do princípio normativo sublinhemos ainda que cada cultura tem o seu núcleo num pleuromático conjunto de valores que lhe determina a especificidade e marca o seu sentido. Os grandes ciclos culturais a que já aludimos gravitam em torno de uma problemático experiencialmente radicada axiologia que constitui como que a sua própria autotranscendência. Há em cada cultura um fundamento invariante que permanece e que identifica a autotranscendência do horizonte cultural concretamente em causa. Ora o “princípio normativo” está para o direito assim como a mencionada autotranscendência para cada ciclo cultural, razão pela qual podemos dizer que ele é a fundamental pressuposição normativa que em cada momento temos da nossa compreensão do direito. O princípio normativo aparece-nos como uma dimensão que dá sentido ao compromisso humano do direito positivado que o jurista terá de assumir se quiser participar na tarefa de reconstituição do corpus iuris vigente, como institucionalmente lhe compete. Já revimos que os referentes mobiliáveis para se ajuizar dos problemas praticamente significativos são predicados pela nota da historicidade e que o princípio normativo é o juridicamente cunhado absoluto do nosso momento histórico. Compreender-se-à bem esta nota se lembrarmos que o Direito reclama, em cada instante, o esforço da investigação do seu sentido predicativo, mas terá que discernir-se em consonância com os problemas do tempo em que reflexivo-constitutivamente se arrisca e, por sua mediação, com as devenientes exigências que materialmente o densificam e que axiologicamente o fundamentam. As observações precendentes permitem-nos reconhecer o princípio normativo como a tentativa de vencer a lonjura intransponível do absoluto, realizando-o nos termos circunstancialmente possíveis sem que consigamos aproximar-nos do mencionado referente.

Diremos ainda que o princípio normativo cumpre ainda uma função de “pacemaker” do direito vigente pois fundamenta a sua subsistência, marca o ritmo do seu pulsar, projeta-o em termos adequados e não descura uma rigorosa vigilância crítica sobre o estado de conservação das pilhas que o sustentam. Qual então o absoluto da nossa historicidade que justificadamente se deve pressupor hoje? É na consciência jurídica geral que havemos de descobrir o mencionado “princípio normativo”, ou seja o conteúdo do Direito objetiva-se nesta mesma consciência. Esta não corresponde à formação de uma “realidade fictícia” mas sim a um não contornável pressuposto cultural, sem a intervenção do qual não seria sequer possivel pensar o Direito. Traduz a natural projeção, na esfera do Direito, de uma dialética predicativa das diversas manifestações culturais. Significa tudo isto que o princípio normativo relevante há de ter a ver com a consciência jurídica geral do nosso tempo e não com a de qualquer outro tempo. Por outro lado a própria designação de “consciência jurídica geral” mostra também que estamos no âmbito da subjetividade e da objetividade complementarmente. No domínio da subjetividade porque estamos na esfera da criação humana, mas não menos no da objetividade porque a consciência jurídica geral não pode deixar de pressupor-se como referente crítico em qualquer reflexão sobre o direito. A consciência jurídica geral pode dizer-se a objetivação histórico-cultural da intersubjetivamente partilhada compreensão do direito. Mas qual o seu conteúdo? Primeiramente, começamos por observar que a “consciência jurídica geral” é nos apresentada como estratificada em três planos: 1) O primeiro plano é constituído pela projeção dos padrões culturais dominantes numa sociedade, incluindo os objetivos politico-ideológicos que nela se afirma, na esfera específica do juridico. Este é então denominado o estrato social e político-ideológico da consciência jurídica geral. Nos mais ou menos instantes a que aludimos, o Direito assimila naturalmente as valências que entretecem o quadro cultural vigente, tendendo a diluir-se nele. Se não interpusermos uma reflexiva exigência de diferenciação, não veremos mais do que o sistema cultural global e o direito apenas irá aparecer como mera expressão da prática político-económica da comunidade concretamente em causa. Poderemos acrescentar também que o direito é chamado a fazer unidade dos chamados fatores sociais assimilando-os e sintetizando-os, o que não é todavia suficiente para nos traduzir a sua autonomia e, por conseguinte, para nos desvelar o seu sentido específico. Se não quisermos ficcionar a praxis teremos porém de admitir como possível alteração a possivelmente profunda alteração da mencionada tranquilidade: o sistema cultural global é então posto em causa e gera-se um movimento pré-ordenado a nega-lo, a recusar a vigência que o predicava.

É exatamente nestas situações de crise que se começa a compreender o sentido da problemática acerca da qual nos estamos a ocupar. Assim, se o irredutível referente do Direito fosse apenas o mencionado sistema políticoeconomicamente cunhado, forçoso seria concluir que, no acto histórico de rutura não haveria qualquer direito, ou seja, nesse momento não haveria sequer fundamentos do direito a constituir porque este último não seria mais do que mera variável dependente do novo sistema político económico, não tendo por isso nada que ver com o anterior. É então nestes momentos a que estamos a aludir que começa a despontar a diferenciação dos diversos planos componentes de uma determinada prática. O radicalismo que as caracteriza reclama novos referentes políticos e novos objetivos económicos, com a compensatória exclusão dos antigos. Mas quando se questiona se o novo direito, que corresponde à nova forma de ver o mundo, há-de ser a mera formalização regulamentadora do novo ideário políticoeconómico, tende a interpor-se um elemento perturbador que impossibilita uma redutora resposta afirmativa. O Direito vai-se precipitando num conjunto de exigências específicas que hão-de estar presentes na reconstituição histórica de qualquer Ordem Jurídica para que justificadamente nos dispunhamos a qualifica-la como autenticamente de direito. Isto significa que a história também revela e manifesta o universal no relativo de uma dada circunstância. Ou seja, na medida em que esses são os princípios que integram a autotranscendência do direito como direito, não ousaremos dizer de direito uma ordem jurídica que os não pressuponha aquando a sua constituição. Sem negarmos a existência de princípios normativos historicamente contingentes, aqueles outros a que temos vindo a referir-nos perfilam-se como autenticamente supra-positivos: reconhecemos a sua vinculatividade normativa mesmo que o ordenamento jurídico formalmente positivado os viole. Esses princípios podem, portanto, ser redensificados, no sentido de que é possível ir, com eles, para além deles, mas dentro do mesmo ciclo histórico, não podem pura e simplesmente ser redensificados ou eliminados. 2) Mas quais os princípios normativos que estão na base da revista compreensão da juridicidade, que se nos tem vindo a impor como a mais adequada aos dias de hoje, e que conjuntamente modelam o contéudo do mencionado segundo estrato da “consciência jurídica geral”?  A compreensão da “personalidade jurídica humana como a projeção no Direito da personalidade humana tout court”;  O princípio de que “cada pessoa tem direito, na sua relação com qualquer outra pessoa” a ver respeitada a sua vida, a sua saúde, a sua integridade física e a sua dignidade pessoal;  O princípio da proteção dos chamados “bens elementares da personalidade” em que igualmente se incluem os princípios da “proteção da vida e da dignidade pessoal”, para além do “direito ao trabalho”.

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O “princípio da liberdade” diz-nos que cada um tem direito à sua liberdade máxima prático circunstancialmente compatível com a liberdade dos outros. O princípio da “justiça distributiva” determina que se proceda com equanimidade sempre que se trate de reconhecer normativamente “bens, encargos, riscos e oportunidades”, devendo mesmo estabelecerse critérios que respeitem aquela exigência e que permitam uma adequada realização da intencionalidade deste princípio aquando a repartição dos referidos conteúdos juridicos. O “princípio do mínimo da existência” exige que se garanta a cada pessoa a atribuição de bens e serviços necessários para que verdadeiramente possa existir como pessoa. O princípio da “justiça comutativa”, que perpassa o Direito privado e, especialmente o Direito das obrigações, impõe o respeito pelos préexistentes equilíbrios patrimoniais sempre que se proceda a uma troca de bens, ou a subsistência de um contrato se se tiver entretanto alterado radicalmente as circunstâncias. O “princípio da segurança jurídica em sentido amplo” postula a transparência da “situação jurídica”, isto é, que ela se revele facilmente cognoscível, com total confiança, por qualquer pessoa nisso razoavelmente interessada e que não possa ser facultativamente subvertida, e que ainda sejam previsíveis as concretas decisões das instâncias competentes para as proferir. O princípio da oportunidade em sentido amplo, ou seja, o princípio da oportunidade como utilidade, o que significa a maior conveniência macro-sociológica das soluções legislativas consagradas face àquelas que se perfilavam como alternativas e que deverá abrir-se continuadamente a uma reflexão crítica, intersubjetivoargumentativamente controlada; e ao princípio da oportunidade como efetividade económica, nomeadamente colimado a impedir a “dissipação dos recursos escassos”.

Se acrescentarmos ao dialeticamente articulado conjunto acabado de referir as observações de que os princípios normativos são “o estrato do sistema jurídico que fundamenta a unidade intencional” da multiplicidade de critérios que o integram, e de que aquele sistema é, portanto, verdadeiramente, “um problema reflexivoexperiencialmente condicionado”, logo nos damos conta da sua decisiva relevência prático-normativa. Percebemos já que os princípios a que aludimos, quando considerados apenas “em si”, se apresentem como meramente formais e estruturem um sistema fechado. “Para nós”, no entanto, eles têm outro caractér, pois alimentam-se e são como que a projeção diferenciadora, no específico campo de direito, de valores fundamentais. Ao sublinharmos este ponto, estamos então a aludir ao terceiro nível da consciência jurídica geral.

3) Plano da dimensão axiológico-normativa última do Direito Um princípio traduz a projeção normativa de um valor e, sendo assim, o respetivo conteúdo material é determinado pela densidade referente ao sentido concretamente em causa, marcada por uma irremissível historicidade. Qual então a base axiologicamente fundamental da “consciência jurídica geral”? Os princípios como que apelam a um cadinho onde se constituem os novos valores que a experiência prática vai exigindo. Qual o então o núcleo irredutível das exigências que, hoje, nele se fundem? É a auto e recíproca compreensão do homem como ser ético-praticamente dignificado que os mencionados princípios jurídicos fundamentais irredutivelemente traduzem. O que nos parece hoje uma evidência foi historicamente adquirido. O último nível da consciência jurídica geral é, portanto, o sentido que o homem reciprocamente se dá no quadro da intersubjetividade que, em tensão dialética, é de modo imediato constituída pela participação de cada um na comunidade, mas que também é imediatamente constitutiva da sua pessoalidade. Dissemos que o homem se dá hoje o sentido de pessoa, que no fundo é o ponto de encontro de todos aqueles princípios que a constituem e predicam. Pois bem: em primeiro lugar, se é verdade que a pessoa estava implícita na nossa cultura grecoromano-medievo-moderna, o certo é que essa categoria só se viu explicitada neste nosso tempo, que finalmente, a trouxe à epifania. O esforço de pessoalização do homem deu, como se sabe, outro importante passo na época moderna.A categoria pessoa é portanto diferente da categoria indivíduo. À pessoa reconhece-se, na intersubjetividade comunitária, e mesmo de uma perspetiva bio-eticamente centrada, uma dignidade de todo independente de pertença a um determinado sexo, raça, certo credo religioso, da situação económica. Por isso a pessoa é sujeito indiponível e não objeto manipulável. A pessoalidade pressupõe o reconhecimento de uma autonomia ética comunitariamente integrada e normativo-juridicamente relevante enquanto que a individualidade identifica uma pura unidade discreta positivo-legalisticamente conformadora. Tudo o que significa não ser a pessoa um conceito sistémico-biológico, ou ontoantropológico, mas autenticamente uma categoria ético-axiológica. A pessoa é portanto a expressão de um reconhecimento ético na relação intersubjetiva. Cada um de nós só emerge como pessoa se como tal for reconhecido no diálogo da reciprocamente responsabilizante dignificação ética em que é com os outros. Enquanto o indivíduo era pensado contra a comunidade, a pessoa tem na comunidade uma sua dimensão constitutiva. A pessoa pressupõe, decerto, um espaço de auto-afirmação, mas não se compreenderá igualmente sem uma esfera de dialógica integração. À pessoa cumpre empenhar-se em intersubjetivizar a sua

subjetividade, não pode emergir se o homem se reduzir a um indivi...