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Capitolo 1 INTRODUZIONE AL DIRITTO SINDACALE 1.NASCITA ED OGGETTO DEL DIRITTO DEL LAVORO Il diritto del lavoro è una materia relativamente nuova. È nato tra la fine dell’’800 e l’inizio del ‘900, con l’industrializzazione e il sorgere della c.d. questione sociale. Si rispose alla questione sociale in modo diverso a seconda dei Paesi, ma comunque con una disciplina speciale- separata dal diritto civile. Il diritto del lavoro, si è poi modificato nelle varie epoche, fino ad oggi in cui la condizione sociale è molto diversa rispetto a quella dell’industrializzazione. Siamo, infatti, in un’epoca denominata post-fordista caratterizzata dalla perdita della centralità dell’industria e dalla prevalenza del settore dei servizi. È anche un’epoca segnata dalla globalizzazione, dall’interdipendenza plenaria dell’economia dovuta allo sviluppo del capitalismo. OGGETTO DEL LAVORO Tradizionalmente il diritto del lavoro ha sempre riguardato i rapporti di lavoro subordinato, come definiti dall’art 2094 c.c. Rispetto alla tradizionale impostazione si sono però verificati fenomeni nuovi che hanno modificato l’oggetto stesso della materia. La categoria “lavoro subordinato” non è più monolitica (prima era rapporto a tempo pieno e indeterminato), ma è articolata al suo interno in figure contrattuali diverse (lavoro a tempo parziale, somministrato, a termine, ripartito, intermittente etc.) che pongono dal punto di vista interpretativo problemi di adattamento della normativa generale; dal punto di vista sistematico problemi di sistemazione contrattuale. Dall’altra parte vi è stata la diffusione di forme di lavoro autonome come per esempio i rapporti di collaborazione coordinata, continuativa e prevalentemente personale. Da tutte queste considerazioni emerge che il l’oggetto del diritto del lavoro, da un lato, si è frammentato, dall’altro, si è ampliato, nel senso che riguarda anche i rapporti di lavoro autonomo. DIRITTO DEL LAVORO E ATTUALITÀ Il mercato del lavoro è quel luogo di incontro dove si svolge domanda e offerta di lavoro. È li che avviene l’assunzione dei dipendenti, è li che si può valutare il livello di occupazione. Oggi, il mercato del lavoro è un MERCATO DUALE: da una parte vi sono i lavoratori “protetti” (oggi anche iper protetti, grazie alle garanzie date progressive conquiste dei lavoratori); dall’altra parte, soprattutto dagli anni ’70 in poi, in Italia è nata una serie di rapporti di lavoro che hanno accentuato la PRECARIETÀ. Si tratta di rapporti subordinati, ma sforniti di garanzie del rapporto tipo e soprattutto sforniti della garanzia di stabilità. Esempi di questo tipi di rapporti sono: il contratto a termine, il rapporto a tempo parziale (orario ridotto), il lavoro a chiamata, c.d. call job o lavoro intermittente. Oltre a questi vi sono anche rapporti che stanno completamente fuori dalla subordinazione, e quindi completamente sforniti di tutela giuridica. In questi rapporti il soggetto è debole perché economicamente dipendente dal datore di lavoro, ma NON è SUBORDINATO: ES : collaborazioni coordinate e continuative; collaborazioni a progetto; collaborazioni a partita iva. 1

Spesso, sono forme sostanziali di sfruttamento che nascondono un tipo di lavoro, che sostanzialmente dovrebbe essere subordinato. Tutte queste nuove forme di precarietà hanno dato vita al c.d. SVENTAGLIAMENTO DEL DIRITTO DEL LAVORO: processo che ha creato sempre più un solco tra INSAIDER e OUTSIDER. INSAIDER: lavoratori subordinati che sono dentro un sistema giuridico OUTSIDER: lavoratori a tempo determinato (o altre forme di precarietà); fra gli outsider vi sono soprattutto giovani. Oggi la maggior parte di assunzioni è di questo tipo. La giustificazione comune a questo tipo di problema è data dalla FLESSIBILITÀ, che nasce come esigenza agli inizi del ‘900, attraverso due forme economiche, a causa di quella che può definirsi come una Nuova Rivoluzione Industriale dettata da nuova tecnologia, informatica, globalizzazione. Oggi l’impresa si muove dove ci sono le convenzioni economiche, soprattutto convenzione sul costo del lavoro. Il problema odierno è come superare il dualismo tra insider e outsider; da qui l’attuale discussione sull’art 18 (l’approvazione del d.d.l. non è ancora avvenuta). Riguardo all’analisi odierna bisogna inoltre sottolineare che non è detto che sia il diritto del lavoro a poter risolvere il problema occupazione, anche perché il diritto del lavoro si occupa principalmente dell’OFFERTA di quella che in senso normativo è la FORZA LAVORO. In realtà bisognerebbe incidere sulla DOMANDA. Modificare il diritto del lavoro serve perché è l’unica cosa da fare in quanto l’Italia, come gli altri paesi, ha obblighi di pareggio di bilancio verso l’UE (limite del vincolo del 3%). A causa di ciò, l’Italia non può fare investimenti e non può quindi applicare una politica di intervento kelsenisana, non potendosi, a causa di un’Europa rigorista indebitarsi ulteriormente. Proprio per questi motivi si cerca di intervenire sul mercato del lavoro. C’è infine da considerare che il lavoro si divide tra pubblico e privato (per pubblico si intendono i dipendenti della P.A.). Ci si occupa di entrambi perché dal ’92 si è portata avanti la privatizzazione dei dipendenti pubblici. Non si occupa di questi il diritto amministrativo, ma il diritto privato, considerando però dei contratti con forme di specialità. Grazie a questa diversificazione del lavoro si è affermata una diversa lettura delle norme costituzionali attinenti al lavoro, che precedentemente si riteneva che riguardassero solo il lavoro subordinato. Il perimetro del diritto del lavoro è in realtà segnato dalle norme costituzionali che lo contemplano: art 1 (l’Italia è una Repubblica democratica fondata sul LAVORO); art 4 (sul diritto del lavoro); art 35 (tutela della legge in tutte le sue forme e applicazioni); art 36 (retribuzione proporzionata e sufficiente); art 37 (parità uomo-donna e tutela minori); 38 comma2 (previdenza sociale); art 39 (libertà sindacale); art 40 (diritto allo sciopero); art 46 (collaborazioni dei lavoratori alla gestione delle imprese); art 99 (CNEL); ma anche i principi di cui agli artt 2, 3 comma1, 38 comma1, 41 comma2 Cost. Oggi è sempre più avvertita in dottrina l’esigenza di una rilettura delle norme costituzionali, alla luce delle modificazioni intervenute nella società che rendono inattuale la visione dicotomica e classista che sta alla base di gran parte della lettura del sistema giuslavoratistico.

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È ormai comunemente accettato che la Cost esprime piena neutralità circa le forme di lavoro e che la norma base sulla tutela del lavoro -art. 35 cost- si riferisce a tutte le forme di lavoro, sia subordinato che autonomo.

2. DIRITTO DEL LAVORO E DIRITTO SINDACALE. LE PARTIZIONI DELLA MATERIA. Tradizionalmente si distinguono, all’interno del diritto del lavoro, “il diritto del lavoro in senso stretto”, “il diritto sindacale” e “il diritto della previdenza sociale” o della “sicurezza sociale”. Il diritto del lavoro in senso stretto visualizza il contratto e il rapporto individuale di lavoro e, di conseguenza, ha per oggetto l’insieme dei diritti e degli obblighi posti in capo al lavoratore e al datore di lavoro come parti di siffatto rapporto. Il diritto del lavoro si articola in due grandi settori: 1. RAPPORTO INDIVIDUALE: che concerne specificatamente il contratto di lavoro. Il contratto di lavoro è inserito nel libro V del c.c. che regolamenta l’impresa. Non esiste una nozione di contratto di lavoro nel c.c., ma di lavoratore subordinato; questo perché il c.c. risale al periodo storico corporativo del fascismo, che non ammetteva un contratto nel senso di un rapporto tra soggetti in conflitto, ma era visto come un rapporto associativo, dove tutti i soggetti concorrevano per l’interesse superiore fascista. Il contratto, al contrario implica la contrapposizione tra parti confliggenti che perseguono interessi opposti. In quanto a metodo e approccio il contratto di lavoro non si discosta data dalla definizione di contratto in diritto privato, ma con una grossa distinzione, il rapporto non riguarda merci (avere), ma l’essere, il lavoratore. Da qui la necessità di una particolare tutela. 2. RAPPORTO SINDACALE: studia i modelli tra le organizzazioni sindacali e Stato e gli strumenti di lotta che hanno queste organizzazioni, soprattutto lo sciopero e il contratto collettivo (regolamenta il rapporto tra soggetti collettivi, cioè associazioni di datori di lavoro e associazioni dei lavoratori. Il contratto collettivo ha anche un contenuto normativo che si rivolge direttamente ai lavoratori) Il DIRITTO SINDACALE ha per oggetto le organizzazioni sindacali e la loro caratteristica attività: innanzitutto la contrattazione collettiva delle condizioni di lavoro e, in secondo luogo, il c.d. conflitto collettivo, vale a dire le forme di lotta sindacale (in particolare, lo sciopero e la serrata). Infine, il diritto della previdenza sociale o della sicurezza sociale ha per oggetto la disciplina dell’erogazione di beni e di servizi da parte dello Stato o di Enti pubblici (ora anche privati) per far fronte a situazioni di bisogno (infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria) in cui i lavoratori possono incorrere. Nella tripartizione tradizionale del diritto del lavoro, un ruolo prioritario occupa il diritto sindacale. Prioritario sia dal punto di vista storico, sia dal punto di vista dell’attuale statuto scientifico della materia. L’organizzazione sindacale, il contratto e il conflitto collettivo connotano il diritto del lavoro assai più dell’intervento eteronomo della legge. 3

3. LE FONTI DI DISCIPLINA DEI RAPPORTI DI LAVORO L’assetto di disciplina dei rapporti di lavoro è complesso e del tutto originale, soprattutto per la presenza della peculiare figura del CONTRATTO COLLETTIVO. Per quanto riguarda la LEGGE , accanto alla legge statale insistono le leggi regionali. Dobbiamo ricordare che con l.cost. 18 ott 2001, n.3 è stato modificato il titolo V della cost, in particolare l’art 117: il senso dell’operazione legislativa è stato quello di invertire l’ordine delle competenze legislative tra Stato e Regioni, attribuendo alle regioni una competenza legislativa generale al di fuori delle materie riservate alla competenza legislativa statuale. Per quanto riguarda il diritto del lavoro la riforma è importante perché, in base all’art 117, se viene riservata alla competenza esclusiva dello stato la materia “ordinamento civile”, viene attribuita una competenza concorrente Stato-Regioni la materia della “tutela e sicurezza del lavoro”: un’espressione talmente ampia da poter abbracciare l’intero diritto del lavoro. È tuttavia prevalsa un’altra interpretazione proposta dalla stessa Corte costituzionale con la sent. 50/2005, in base3 alla quale la disciplina dei rapporti interprivati, vale a dire diritto del rapporto di lavoro e diritto sindacale è riservata alla competenza esclusiva dello Stato; mentre è attribuita alla competenza concorrente Stato Regioni la disciplina dell’organizzazione e del funzionamento del mercato del lavoro. Vi è, poi, un’area di competenza legislativa esclusiva delle Regioni rappresentata dalle materie dell’istruzione e della formazione professionale. Per quanto attiene al diritto sindacale deve precisarsi che il ruolo della legislazione nel secondo dopoguerra è stato a lungo marginale. Si è parlato, a ragione, di un vero e proprio astensionismo legislativo e di una formazione extralegislativa del diritto sindacale, affidato soprattutto alla contrattazione collettiva e alle pronunce giurisprudenziali. Nei primi anni novanta sembrava che si aprisse una stagione di legiferazione strutturale e non episodica [ si pensi alla disciplina dello sciopero nei servizi pubblici essenziali (l.n. 146 del 1990) e a quella della contrattazione collettiva nel pubblico impiego (d.lsvo n.29 del 1993)]. Tale tendenza si è poi arrestata. Il tessuto del diritto sindacale resta costituito da quella fitta trama di regole e principi, elaborati da dottrina e giurisprudenza a partire dal diritto comune dei contratti. Ciò che è ben visibile soprattutto nella costruzione del c.d. contratto collettivo di diritto comune. Le ragioni di fondo della mancanza di una legislazione organica in materia sindacale stanno nella sostanziale inattuazione delle norme costituzionali relative al sindacato, contratto collettivo, sciopero e forme di partecipazione dei lavoratori all’impresa. Le norme fondamentali del diritto sindacale si trovano nella Cost. agli artt 39, 40 e 46. Tutte e tre queste norme rinviano a leggi ordinarie per la loro attuazione. Leggi ordinarie organiche di attuazione non sono state emanate per nessuna di esse per ragioni complesse in un contesto di pluralismo competitivo tra le medesime associazioni. Ed anche dall’assenza di un sindacato unitario dipende la peculiarità del diritto sindacale italiano. La giurisprudenza riveste un’importanza decisiva nella formazione ed applicazione del diritto sindacale, ancor di più per il diritto sindacale italiano, a causa del ben noto astensionismo

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legislativo. basti pensare alla consacrazione ad opera della giurisprudenza, nell'inattuazione dell’art.39 cost, della costruzione del contratto collettivo c.d. di diritto comune. Un ruolo decisivo è stato svolto dalla stessa contrattazione collettiva. Sono state le stesse c.d. parti sociali a fissare le regole del governo delle relazioni industriali determinando autonomamente regole cui si dovrebbero attenere nella stipulazione dei contratti collettivi (dalla loro durata, al procedimento di negoziazione, ai livelli di contrattazione, ai meccanismi di interpretazione e così via). Nel ruolo della dottrina spicca la teoria dell’ordinamento intersindacale di G.Giugni che, muovendo dalla teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici di Santi Romano ha descritto le relazioni collettive di lavoro come vero e proprio sistema alla base del rinnovamento metodologico che ha interessato la materia a partire dagli anni sessanta. Le fonti sovranazionali hanno avuto limitata influenza nel diritto sindacale, a cominciare dalle convenzioni dell’Organizzazione Internazionale del Lavoro (OIL), agenzia specializzata nell’ambito dell’ONU. Le convenzioni in questione risultano aver avuto scasa penetrazione nell’ambito della giurisprudenza. Lo stesso diritto dell’unione europea, he ha permeato tutti i settori del diritto, qui ha avuto un influsso limitato, giacchè, tranne per quanto riguarda il settore della informazione e consultazione dei lavoratori, è esclusa espressamente la competenza dell’Unione in materia di diritto di associazione, di diritto di sciopero e diritto di serrata (art. 153 TFUE): il motivo di fondo di questa mancanza di competenza è rappresentato dalla eterogeneità dei vari ordinamenti collettivi europei del lavoro. È diffusa l’idea che i fenomeni collettivi devono essere lasciati alla autonomia delle parti e il potere statale deve astenersi da interventi di merito. Pur essendo sfornita di competenza normativa diretta, l’Unione europea, sotto diversi profili incide sugli ordinamenti nazionali, sia attraverso forme di soft law e diffusione di best practices, sia attraverso la Giurisprudenza della Corte di Giustizia.

CAPITOLO 2. L’EVOLUZIONE DEL DIRITTO SINDACALE DALLE ORIGINI AI GIORNI NOSTRI 1.DIRITTO SINDACALE DELLE ORIGINI Per comprendere appieno i contenuti dell’art. 39 Cost., uno dei capisaldi del diritto sindacale, occorre considerare diacronicamente il regime giuridico del sindacato e del contratto collettivo durante il periodo pre-corporativo e il periodo “corporativo-fascista”. In particolare l’esperienza corporativa è stata significativa nel forgiare lo strumento concettuale dei giuristi, introducendo l’idea che il contratto collettivo dovesse ricondursi ad un’autonomia diversa da quella meramente individuale: l’autonomia collettiva. Il che viene anche espresso attraverso la considerazione, diffusa in dottrina, che il contratto collettivo è stipulato dal sindacato attraverso l’esercizio di un potere originario, riconosciutogli dall’ordinamento.

2.PERIODO “PRE-CORPORATIVO”

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Il codice civile del 1865 non conteneva una disciplina specifica dei contratti di lavoro subordinato, che, pertanto, venivano ricondotti alla figura civilistica della locatio operarum. Tuttavia, anche nel nostro Paese, seppure in ritardo rispetto ad altri, la rivoluzione industriale determinò la diffusione del lavoro salariato subordinato e la nascita della cd. questione sociale. Il codice civile del 1865 e la cd. questione sociale. In questo primo periodo di tempo, lo Stato mancò di svolgere una funzione riequilibratrice. La tutela dei lavoratori dipendenti si ebbe attraverso la coalizione sindacale. Per vincere la situazione di debolezza contrattuale in cui si trovavano se contrattavano individualmente le condizioni di lavoro, i lavoratori si coalizzarono costituendo i sindacati, associazioni volontarie per la difesa dei propri interessi professionali. I sindacati, agendo attraverso lo strumento dello sciopero (che, a differenza di quanto poi previsto durante il regime fascista, era allora penalmente lecito),ottenevano di essere riconosciuti dai datori di lavoro come controparti contrattuali. La nascita del sindacato e del contratto collettivo. Furono così stipulati i primi contratti collettivi, concernenti inizialmente la sola retribuzione (venivano infatti denominati “concordati di tariffa”) per poi disciplinare, col tempo, anche altri profili del rapporto di lavoro. Contemporaneamente, anche i datori di lavoro si associarono, a loro volta, per meglio contrastare, nella dialettica negoziale, i sindacati dei lavoratori. Come è ovvio, nel codice del 1865 non esisteva alcuna previsione normativa neppure (anzi, a fortiori) relativamente al contratto collettivo. Si deve all’opera pionieristica del giurista Giuseppe Messina (v. il suo saggio pubblicato nella Rivista di Diritto Commerciale del 1904, I, 458 ss.) l’inquadramento giuridico dei problemi da esso scaturenti. Messina per primo ha evidenziato che il contratto collettivo non è una sommatoria di singoli contratti di lavoro, ma un contratto normativo, cioè un contratto per mezzo del quale le parti predeterminano il contenuto di una futura attività negoziale. Per spiegare l’efficacia del contratto collettivo sui contratti individuali di lavoro, Messina deve fare ricorso, in mancanza di una disciplina specifica, al diritto contrattuale comune. In questa prospettiva, come ora si chiarirà, il contratto collettivo, da una parte, non ha efficacia inderogabile nei confronti dei singoli contratti individuali; dall’altra, riguarda unicamente gli iscritti alle associazioni sindacali stipulanti. Per spiegare come un contratto collettivo, stipulato da contrapposte associazioni sindacali, possa produrre effetti nella sfera giuridica del singolo datore di lavoro e del singolo lavoratore, già Messina faceva riferimento alla figura privatistica della rappresentanza: nel momento in cui i singoli si iscrivono alle proprie associazioni sindacali conferirebbero loro un potere di rappresentanza nella regolazione delle condizioni di lavoro. Ne consegue che coloro che non sono iscritti alle associazioni sindacali stipulanti il contratto sono terzi rispetto ad esso e, dunque, nei loro confronti il contratto collettivo non produce effetti. Dall’applicazione dell’istituto della rappresentanza al fine di spiegare gli effetti del contratto collettivo sul contratto individuale consegue altresì che il singolo datore di lavoro ed il singolo lavoratore possano modificare, in sede di stipulazione del contratto individuale di lavoro, la disciplina prevista dal contratto collettivo. Il rappresentato è infatti dominus negotiie, dunque, può sempre modificare la regolamentazione dell’affare posta in essere dal rappresentante. Se questo è vero, si riduce di molto la funzione economico-sociale tipica del contratto collettivo, cioè la rimozione della debolezza contrattuale dei singoli lavoratori. Ma, secondo

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Messina, questa era l’unica conclusione cui si poteva pervenire applicando il comune diritto dei contratti. Ad attenuare il rigore di questa conclusione è stata un’istituzione fondamentale per il periodo e per lo sviluppo del diritto del lavoro: si tratta dei probiviri, istituit...