Riassunto - manuale di diritto pubblico del Prof. Politi - Diritto Costituzionale - a.a. 2016/2017 PDF

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Diritto Costituzionale “F.Politi” Rielaborazione didattica del manuale, comprensiva di domande. 

Prefazione → “Il diritto pubblico trova la sua ragione più profonda nella funzione di ‘limitazione del potere e lo studio delle forme e dei principi di legittimazione del potere deve essere indirizzato alla costruzione d un reticolo di garanzie volte alla tutela della libertà e dell’autonomia dei singoli. Le esigenze di garanzia e del pluralismo devono infatti costituire la base di ogni riflessione giuspubblicistica”. F.Pol

Capitolo I: Ordinamento giuridico e Norma giuridica

1.Premessa. L’oggetto del diritto pubblico. Il diritto in generale mira a determinare ed ordinare i comportamenti degli uomini in quanto membri di una societas (funzione prescrittiva del diritto), ma al tempo stesso il diritto è il prodotto, di quella stessa societas e dei molteplici rapporti esistenti fra i membri della stessa: “ubi societas, ibi ius” - “ibi ius, ubi societas”.

Il diritto pubblico ha ad oggetto lo studio dei principi di legittimazione del potere pubblico, delle norme di organizzazione e di gestione di tale potere e delle norme che disciplinano le forme di responsabilità cui sono soggetti quanti svolgono funzioni che comportano la gestione di potere pubblico. Una distinzione tradizionale, un tempo considerata fondamentale, è quella tra diritto pubblico e diritto privato: - diritto pubblico → disciplina l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regola la loro azione, interna e di fronte ai privati, ed impone a questi ultimi il comportamento cui sono tenuti per rispettare la vita associata e il reperimento dei mezzi finanziari necessari per il perseguimento delle finalità pubbliche. Si articola nelle varie branche del costituzionale, penale, amministrativo, etc. - diritto privato → invece, si limita a disciplinare le relazioni inter individuali, sia dei singoli che degli enti privati, non affidandone la cura ad organi pubblici, ma lasciando alla iniziativa personale anche l’attuazione delle norme. Anche il diritto privato è parte dell’ordinamento (ius positum) ma si tratta pur sempre di disposizioni in base a cui il singolo opera su un piano di uguaglianza con altri individui, non trovandosi in situazione di soggezione di fronte ad un potere pubblico supremo. La linea di demarcazione tra diritto pubblico e privato è variabile e incerta: lo Stato può avocare a se la realizzazione di funzioni un tempo lasciate ai privati, enti pubblici possono svolgere attività di diritto privato in concorrenza con aziende private, soggetti privati possono essere concessionari di servizi pubblici, ed un medesimo fatto può venire disciplinato sia da norme di diritto privato che da norme di diritto pubblico. 2.Norma giuridica e ordinamento giuridico. La norma giuridica è la regola generale e astratta volta a disciplinare una serie indeterminata di casi. Essa è costituita dai seguenti caratteri:

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Imperatività → la norma giuridica è un comando (c.d. proposizione prescrittiva) la cui trasgressione comporta l’applicazione di una sanzione o altri effetti previsti dall’ordinamento; Coercibilità → è la previsione di una sanzione irrogata a chi non obbedisca alla norma, da notare che l’assenza della sanzione, per alcune norme, non ne nega la giuridicità, riferendosi al sistema; Esteriorità → la norma giuridica ha ad oggetto i comportamenti umani come si estrinsecano nel mondo esteriore, si parla di norma eteronoma e non autonoma (ossia norma morale); Generalità e astrattezza → sono caratteri naturali delle norme giuridiche e non requisiti essenziali, giacché possono esistere anche norme riguardanti casi individuali e concreti (es.: leggi-provvedimento). Con il carattere della generalità si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per singoli individui, bensì o per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti. Con il carattere della astrattezza si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete, bensì per fattispecie (stato di cose) astratte, ossia per situazioni individuate ipoteticamente.

Le norme giuridiche sono inserite in un sistema, l’ordinamento giuridico, che ne garantisce l’osservanza mediante le apposite procedure dirette ad accertare il rispetto o l’inosservanza della norma,

e nell’ultimo caso applicando la sanzione (misura punitiva).

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La norma giuridica viene dunque a comporsi di due elementi: • Il Precetto → esprime il comportamento che deve essere tenuto dai destinatari della norma e può essere positivo o negativo (obbligo di facere o di non facere); • La Sanzione → consiste nella reazione dell’ordinamento, conseguente alla violazione del precetto e si concretizza nell’applicazione di una misura punitiva a carico del trasgressore. La strutturazione della norma giuridica si pone come un condizionale del tipo: → se A allora B dove: - A è la descrizione di un fatto o un insieme di fatti, ossia la fattispecie; - B è la statuizione, ossia la descrizione degli effetti giuridici prodotti dalla norma allorché si verifica A.

La norma giuridica presuppone l’esistenza di un ordinamento giuridico che è costituito dal complesso delle norme e di istituzioni, mediante le quali viene regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale e dei rapporti tra i singoli. La cooperazione tra gli uomini rende realizzabili risultati che sarebbero altrimenti irraggiungibili per il singolo. Per aversi un gruppo organizzato occorrono tre condizioni: - che il coordinamento degli apporti individuali non sia lasciato al caso o alla buona volontà di ciascuno, ma venga disciplinato da regole di condotta; - che queste regole siano decise da appositi organi ai quali tale compito sia affidato in base a precise regole di struttura o di competenza o organizzative; - che tanto le regole di condotta quanto quelle di struttura vengano effettivamente osservate. Il Fenomeno giuridico può essere tendenzialmente suddiviso in tre orientamenti: • Teoria normativista → secondo cui il diritto è innanzitutto norma giuridica, il carattere normativo non è solo un aspetto dell’ordinamento giuridico, ma costituisce l’elemento peculiare che lo distingue dagli altri tipi di ordinamento e ne determina l’essenza (Kelsen); • Teoria istituzionalista → la quale afferma che ogni istituzione, in quanto ente avente una propria organizzazione, costituisce un ordinamento giuridico e viceversa (Santi Romano); • Teoria relazionista → la quale afferma che il diritto normativa l’esistenza dell’uomo - tutto il diritto è costituito in funzione dell’uomo (Kaufmann).

3.La pluralità degli ordinamenti giuridici. L’uomo vive immerso in una pluralità di ordinamenti giuridici, ciascuno dei quali, in via di principio, tende a porsi come “non esclusivo”. La pluralità degli ordinamenti giuridici pone il problema della individuazione dei criteri in base ai quali i vari ordinamenti giuridici si rapportano fra di loro. La pluralità degli ordinamenti giuridici determina anche una differenziazione fra gli stessi, che possono suddividersi nelle seguenti categorie:

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Originari → sono ordinamenti indipendenti da altri nella loro origine e nel rispettivo funzionamento; Derivati → sono ordinamenti la cui nascita e funzione discende da un altro ordinamento; Sovrani o non sovrani; Enti a fini generali o a fini determinati; Enti territoriali e non.

Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, indipendente e originario, dotato di potere sovrano nell’ambito del proprio territorio. L’ispirazione pluralista della Costituzione Repubblicana, oltre a riconoscere la pluralità degli ordinamenti, pone sostanziali limiti al diritto dello Stato (artt. 2,7,10,11,18 Cost.) La dottrina della pluralità degli ordinamenti giuridici riconosce l’esistenza di molteplici ordinamenti che vengono a trovarsi nei confronti dell’ordinamento statale in rapporti di varia natura:

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Di Separazione → quando fra i diversi ordinamenti non vi è alcuna forma di condizionamento; Di Coordinamento → quando vi sia un coordinamento reciproco prioritario (es.: rapporti tra Stati); Di Riconoscimento → quando l’ordinamento statale riconosce l’esistenza dell’altro ordinamento ed entro certi limiti attribuisce efficacia alle norme dello stesso; Di Opposizione → quando fra i diversi ordinamenti vi è una irriducibile contrapposizione si che lo Stato vieta l’esistenza dell’altro ordinamento; Di Indifferenza → quando un ordinamento è del tutto indifferente per l’ordinamento statale; Di Derivazione → (vedi su);

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Di Dipendenza → quando un ordinamento dipende da un altro.

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4.La pluralità degli ordinamenti giuridici nella giurisprudenza: il difetto di giurisdizione. Il (—) ricorre nei soli casi previsti dall'art. 37 c.p.c. e consiste nella impossibilità per il giudice ordinario di esplicare la propria funzione giurisdizionale, in quanto devoluta dalla legge ad altri giudici cioè a giudici appartenenti non semplicemente ad altri uffici (altrimenti si configurerebbe difetto di competenza ex art. 38 c.p.c.) bensì ad altri sistemi giudiziali, quale quello dei ricorsi amministrativi o ad altri poteri pubblici (ad es.: Pubblica Amministrazione). Sussiste difetto di giurisdizione anche nel caso in cui al giudice venga chiesta l'emanazione di uno di quei provvedimenti che gli sono inibiti di fronte all'attività amministrativa, come ad esempio l'annullamento o la revoca di un atto amministrativo (che può essere invece solo disapplicato dal giudice ordinario). Tale difetto è rilevabile in qualunque stato e grado del processo, anche d'ufficio. Lo strumento che consente alla parte di contestare la giurisdizione del giudice adito, ricorrendo alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, è il regolamento di giurisdizione, ma prima che la causa sia stata decisa nel merito in primo grado. Dopo tale momento l'eventuale (—) potrà essere fatto valere con gli ordinari mezzi d'impugnazione (appello, ricorso in Cassazione). Quando sorge una questione sulla sussistenza del difetto di giurisdizione, essa deve formare subito oggetto di esame e di decisione nei modi normali (cfr. art. 187 c. 3 c.p.c.). La questione di giurisdizione rientra, infatti, tra le questioni pregiudiziali di rito, anzi è la prima, in ordine logico, di tali questioni. La decisione del giudice sulla questione di giurisdizione può essere oggetto di impugnazione: appello e, poi, ricorso alla Corte di Cassazione.

Bisogna però ricordare che l’art.24 Cost. dispone che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. Pertanto la dichiarazione di difetto di giurisdizione da parte del giudice statale pone il problema che il singolo individuo possa sentirsi privo di una garanzia di giudizio e di tutela da parte dello Stato. Bisogna però ribadire che tale fenomeno è conseguenza proprio della pluralità degli ordinamenti giuridici.

Alcuni esempi in merito: 1) La pronuncia del T.A.R. della Toscana (sez.I) del 12 luglio 1989, n.572 → legittimità della delibera del Comune di Siena nell’esercizio dei compiti di controllo dell’attività inerente l’organizzazione e lo svolgimento del celebre ‘Palio’ → esclusione di una Contrada dalla partecipazione ad una edizione del Palio a causa del comportamento violento di alcuni contradaioli → viene riconosciuta autonomia istituzionale ai minori ordinamenti delle Contrade. 2) In merito ai rapporti fra Stati → il caso di una società che chiedeva la convalida di sfratto dall’immobile di cui era proprietaria, concesso in affitto al Consolato generale di uno Stato straniero → lo Stato straniero eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice italiano → la Cassazione in tal caso (Cass., sez un., 30 maggio 1990, n.5092) distingue a seconda che lo Stato straniero agisca iure privatorum o come ‘titolare di una potestà di imperio’, in quanto soggetto di diritto internazionale → non viene riconosciuto allo Stato straniero il difetto di giurisdizione, poiché in tal caso agente iure privatorum. 3) Riguardo ai rapporti fra Stato e Chiesa → la vicenda relativa al c.d. ‘banco in chiesa’ (Cass., sez. un., 9 ottobre 1990, n.9928) → alcuni fratelli contestavano al parroco di aver rimosso il banco usato da secol dalla loro famiglia, acquistato tramite atto notarile → secondo la Cassazione, il rapporto intercorrente fra il titolare del diritto e l’autorità ecclesiastica, discendendo da una concessione, meramente discrezionale dell’autorità ecclesiastica, può ben da quest’ultima essere sempre revocato → l’autorità ecclesiastica gode di un potere discrezionale in ordine al culto e alle modalità dello stesso. Concludendo: la fenomenologia legata alla pluralità degli ordinamenti giuridici trova una interessante casistica anche nelle vicende legate ai rapporti associativi (v.rapporti interni al partito politico). In merito ai rapporti tra ordinamento statale e ordinamento sportivo, la legge n. 280 del 2003 riconosce il principio di autonomia, specificando che l’ordinamento sportivo disciplina le questioni aventi oggetto:

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Osservanza e applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statuarie dell’ordinamento sportivo nazionale e delle sue articolazioni al fine di garantire il corretto svolgimento delle attività sportive; Comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive.

Le società sportive e i singoli tesserati hanno l’onere di adire agli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo; esauriti i gradi della giustizia sportiva, le altre controversie non riservate agli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (e la competenza di primo grado spetta - in via esclusiva, visti episodi di favoritismo locale - al Tribunale amministrativo regionale - c.d. T.A.R. - del Lazio con sede in Roma).

5.L’interpretazione. Ruolo fondamentale nell’esperienza giuridica è quello giocato dall’interpretazione: vi è una divisione fra quanti configurano il processo interpretativo come ricezione passiva di un dato pre-esistente

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(sistema di regole autoritarie poste dal legislatore, visione positivista e normativa, sillogismo giudiziale), e quanti invece ritengono l’interpretazione un procedimento ricognitivo diretto a identificare e riprodurre negli apprezzamenti dell’interprete le valutazioni comparative degli interessi in conflitto che sono già contenute nelle norme giuridiche (visione del fenomeno giuridico intimamente connesso con la realtà sociale, il diritto è costituito in funzione dell’uomo - Ermogeniano). Compito interpretativo del giurista non è volto alla ricognizione di un significato immutabile e conchiuso nelle norme, bensì di rendere le stesse meglio rispondenti alle esigenze sociali. L’interpretazione svolge due compiti: - funzione di preservazione nel tempo, carattere di conservazione del diritto; - funzione di vivificare le norme da applicare, carattere di innovazione. Il processo interpretativo non è scisso in due successive operazioni, l’elemento valutativo è immanente alla norma stessa da interpretare e pertanto le due operazioni in concreto si intrecciano e si fondono in un processo unitario. Riconoscere all’interprete una funzione creativa del diritto non significa assimilare il potere giudiziario a quello legislativo (funzione di certezza e garanzia del diritto), né fare del singolo giudice un legislatore. Non vi è dunque un semplice processo di sussunzione del caso sotto la legge, rispetto al quale l’interprete rimane del tutto estraneo: l’interpretazione svolge un ruolo attivo-costruttivo.

Capitolo II: Lo Stato 1.Gli elementi costitutivi dello Stato. Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali che esercita il potere sovrano su un determinato territorio, potere al quale i soggetti appartenenti a tale ordinamento sono necessariamente subordinati (Mortati). Il perseguimento di ‘fini generali’ distingue lo Stato dagli altri ordinamenti giuridici c.d. ‘particolari.

- Enti a Fini Generali → perseguono la soddisfazione di ogni tipo di interesse ritenuto utile o necessario al gruppo sociale. Vengono anche definiti c.d. Enti Politici. - Enti a Fini Particolari → mirano alla soddisfazione di interessi ben determinati dei propri consociati. Lo Stato costituisce dunque una particolare forma di organizzazione del potere politico, che detiene il monopolio della forza in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo per il conseguimento dei proprio fini. Lo Stato in quanto ordinamento giuridico richiede una societas e cioè un complesso di individui legati da un insieme di rapporti. Gli elementi costitutivi dello Stato sono: • Popolo → l’insieme di individui legati fra loro e allo Stato dal vincolo della cittadinanza; • Territorio → il luogo sul quale lo Stato esercita la propria sovranità; • Sovranità → il supremo potere di comando Andiamo ad analizzare nel dettagli gli elementi costitutivi dello Stato.

Secondo la legge vigente (n. 91 del 1992 ), i modi di acquisto della cittadinanza sono: • Iure sanguinis → è cittadino per nascita il figlio di padre o madre cittadini; • Iure soli → è cittadino chi nasce nel territorio della Repubblica da genitori apolidi o ignoti; • Iure communicatio → può acquistare la cittadinanza il coniuge, straniero o apolide, di cittadino italiano, purché ne faccia richiesta e in quanto risieda da almeno 6 mesi in Italia, ovvero sia unito in matrimonio al cittadino italiano da almeno 3 anni; • Per naturalizzazione → la cittadinanza può essere concessa allo straniero, avente un genitore o un nonno già cittadino italiano, purché risieda in Italia per almeno 3 anni, ovvero presti serviziomilitare per l’Italia o assuma pubblico impiego alle dipendenze dello Stato. Oppure allo straniero che presti servizio, anche all’estero, alle dipendenze dello Stato per almeno 5 anni.

Il Territorio → indica il luogo sul quale lo Stato esercita la propria sovranità. Del territorio fanno parte la terraferma, il mare territoriale e il territorio fluttuante. La Terraferma → è la porzione di territorio delimitata da confini naturali (es. Montagne, fiumi, ecc.) o artificiali. Il Mare territoriale → è quella fascia di mare costiero interamente sottoposta alla sovranità dello Stato ed il cui limite è 12 miglia secondo la Convenzione di Montego Bay del 10 dicembre 1982. Anche lo spazi sovrastante e quello sottostante ( sottosuolo) la terraferma ed il mare territoriale sono soggetti alla sovranità dello Stato.

Il Territorio fluttuante → è l’insieme delle navi e degli aeromobili, sia civili che militari, sui quali continua sempre a vigere la sovranità dello Stato.

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La Sovranità → costituisce il supremo potere di comando in un determinato territorio, che non riconosce nessun altro potere al di sopra di sé (superiorem non recognoscens). La sovranità consiste anche nell’indipendenza dello Stato rispetto a qualsiasi altro Stato. Secondo la Costituzione (art.1) la sovranità spetta al popolo “che la esercita nelle forme e nei limiti da essa stabiliti”. L’esercizio della sovranità avviene principalmente attraverso le forme della democrazia rappresentativa, ma anche mediante istituti di democrazia diretta (es. referendum o iniziativa legislativa popolare). 2.Dalla nascita dello Stato moderno allo Stato costituzionale. Lo Stato moderno si afferma con il progressivo superamento delle strutture e delle forme feudali. Se il Medioevo si caratterizza per la “incompiutezza del potere politico”, lo Stato moderno mediante il quale il sovrano giustifica l’accentramento del potere ed il proprio diritto ad ogni decisione giustificata dalla “ragion di Stato”. La prima forma dello Stato moderno è dunque quella dello “Stato assoluto”, che si afferma in Europa a partire dal XV secolo, ed in cui la sovranità è assegnata al monarca che concentra la titolarità della funzione legislativa, di quella esecutiva e di quella giudiziaria. Nella metà del Settecento le monarchie illuminate dell’Austria e della Prussia dan...