LE FONTI DEL DIRITTO, riassunto di diritto costituzionale. PDF

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LE FONTI DEL DIRITTO, riassunto di diritto costituzionale tratto dal manuale martines....

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I CARATTERI DELLA NORMA GIURIDICA Una norma giuridica è una regola prescrittiva che regola i comportamenti dei cittadini all’interno della società. Le norme giuridiche vengono emanate dal Parlamento e l’insieme di queste norme formano l’ordinamento giuridico che regola i rapporti giuridici tra organi dello Stato e cittadini. La norma giuridica ha delle caratteristiche fondamentali come: 1) LA GENERALITA’= non disciplina singoli individui ma tutti i consociati; 2) L’ASTRATTEZZA= poiché fa riferimento a situazioni ipotetiche, astratte e non a situazioni concrete. 3) LA POSITIVITA’= la norma giuridica deve essere positiva, vale a dire che deve enunciare un interesse effettivamente vigente nella comunità o predisporre gli strumenti necessari per il suo soddisfacimento e tutela. 4) LA COATTIVITA’= l’ordinamento attua delle sanzioni affinchè il precetto normativo sia eseguito anche contro la volontà del destinatario. 5) L’ESTERIORITA’= il carattere della esteriorità della norma giuridica consiste nel disciplinare la vita di relazione e ne organizza i modi di svolgimento. Le leggi provvedimento sono quelle leggi che non hanno la caratteristica della generalità e dell’astrattezza, ma hanno come destinatari soggetti singoli e determinati, leggi con le quali vengono assunti provvedimenti concreti con riferimento a situazioni e a soggetti determinati. Non hanno natura normativa, ma sono atti sostanzialmente amministrativi. LE FONTI DEL DIRITTO Le fonti del diritto sono tutti gli atti e fatti idonei a produrre norme giuridiche. Si distinguono in 3 categorie : -FONTI DI PRODUZIONE= sono strumenti predisposti dall’ordinamento per creare, modificare o estinguere altre norme giuridiche. Si distinguono in fonti fatto (comportamenti spontanei della collettività ripetuti nel tempo considerati idonei a produrre effetti giuridici come usi e consuetudini, fonti non scritte) e fonti atto norme giuridiche scritte emanate dagli organi ai quali tale potere è riconosciuto dall’ordinamento giuridico (es: leggi e regolamenti); -FONTI SULLA PRODUZIONE= norme che disciplinano le modalità di produzione di altre norme; -FONTI DI COGNIZIONE= la cui funzione non è quella di creare norme giuridiche, ma di renderle conoscibili a tutti attraverso testi come il codice o la gazzetta ufficiale. Nel nostro ordinamento non vi è un’ elencazione completa delle fonti del diritto, questo ha portato alla formazione di fonti atipiche, le quali si differenziano per la forma, forza e competenza. Accade che si verifichi che due leggi siano in contrasto tra loro, ovvero che prescrivano comportamenti diversi e incompatibili tra di loro, questi contrasti prendono il nome di ANTINOMIE. Le antinomie possono essere risolte attraverso vari criteri: - CRITERIO CRONOLOGICO= la legge posteriore abroga quella anteriore e può essere attuato solo per norme di pari grado. Con l’abrogazione vi è una cessazione dell’efficacia della norma precedente e vale solo per il futuro, ex nuc. - CRITERIO GERARCHICO= in caso di antinomie tra disposizioni di fonti non equiparate la norma di grado superiore prevale su quella di grado inferiore. L’atto viene annullato e non potrà più essere applicato, l’annullamento ha efficacia retroattiva, ex tuc. - CRITERIO DELLA SEPARAZIONE DELLE COMPETENZE= prevede l’applicazione della fonte per cui la Costituzione ha assegnato la competenza per quella determinata materia. Esempio i regolamenti parlamentari, leggi regionali e fonti comunitarie. - CRITERIO DELLA SPECIALITA’= in caso di contrasto tra norme si deve preferire la norma speciale anziché quella generale anche se la generale è successiva. Effetto deroga le norme in conflitto restano entrambe valide ed efficaci, sarà l’interprete a decidere quale applicare e l’altra sarà semplicemente “ non applicata”. Ciascuna fonte ha una misura di efficacia che è data dall’ambito entro il quale essa può produrre diritto,

quest’ambito viene stabilito dall’ordinamento che attribuisce a ciascuna fonte la sua forza (efficacia formale). La delegificazione è il processo mediante il quale avviene il trasferimento della disciplina normativa di una determinata materia o attività dalla sede legislativa alla sede regolamentare. Questo processo consiste nel decongestionare il Parlamento da attività superflue o non consone alle funzioni che esso dovrebbe svolgere. La delegificazione incide nei rapporti tra legge e regolamento con una differente distribuzione dei margini di intervento dell’uno e dell’altro. Lo spazio di intervento della delegificazione è quello del rapporto legge-regolamento governativo. Fonti costituziona li (costituzion e e leggi cost.) Fonti

Fonti primarie (leggi ordinarie statali,decreti legge e legislativi, regolamenti parlamentari,referendum abrogativo e leggi regionali). Fonti secondarie (regolamenti amministrativi approvati da Governo,Province,Regioni e Comuni) USI E CONSUETUDINI La legge costituzionale è posta in posizione di supremazia rispetto a tutte le altre e mediante tale fonte si può procedere, entro alcuni limiti, alla revisione o alla deroga della Costituzione, mentre le fonti in contrasto oltre che con la Costituzione, anche con una sola legge costituzionale possono essere dichiarate costituzionalmente illegittime e perdere di conseguenza efficacia. Alla procedura aggravata per la revisione della Costituzione può partecipare anche il corpo elettorale mediante referendum. Efficacia sostanziale pari a quella della legge del Parlamento si deve riconoscere anche al referendum abrogativo di una legge o di un atto avente valore di legge. Il fine del referendum non è quello di creare una nuova norma, ma di far venire meno quelle già esistenti e questo crea inevitabilmente nell’ordinamento una serie di reazioni a catena per poter colmare il vuoto normativo creatosi dall’esito positivo della consultazione. Le norme alle quali, nella scala gerarchica, l’ordinamento attribuisce la stessa efficacia sostanziale del Parlamento si deve specificare che fra la legge ed alcune fonti ad essa equiparate non esiste rapporto di pari ordinazione, bensì di separazione. Es: la potestà legislativa viene ripartita fra lo Stato e le Regioni, ma spetterà allo Stato stabilire con le proprie leggi i principi fondamentali per ciascuna materia e spetterà alle regioni legiferare nei limiti di detti principi. Efficacia formale e sostanziale subordinata a quella delle leggi formali hanno, nella gerarchia delle fonti, i regolamenti governativi e di altre autorità, poiché non sono sottoponibili al giudizio di legittimità costituzionale, (che può essere promosso solo nei confronti degli atti aventi forza di legge). I regolamenti sono soggetti solo al giudizio di legittimità da parte degli organi della giustizia amministrativa. In conclusione un regolamento potrà immettere nuove norme nell’ordinamento in quanto queste non siano in contrasto con quelle contenute in leggi formali o in decreti legge o legislativi. Gli organi costituzionali o a rilevanza costituzionale possono darsi, in virtù della posizione che occupano nell’ordinamento, propri regolamenti diretti a disciplinare la loro organizzazione interna, come: i

regolamenti delle Camere, della Corte Costituzionale, del Presidente della Repubblica, del Consiglio Superiore della Magistratura, del Consiglio dei ministri e del Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro. -Nel sistema gradualistico delle fonti di diritto, subordinata sia alle leggi che ai regolamenti, vi è la consuetudine. Nel nostro ordinamento non sono ammesse consuetudini contrarie a leggi o regolamenti, ma soltanto consuetudini che integrano e specificano il dettato legislativo (INTERPRETATIVE) o disciplinano materie non regolate da una legge (INTRODUTTIVE). E’ ammessa nel nostro ordinamento l’abrogazione di una norma mediante desuetudine che indica il venir meno di una prassi consolidata (consuetudine) per mancata osservanza dei comportamenti da essa previsti. La desuetudine di una legge, ovvero la continua inosservanza dei relativi precetti, non da luogo alla sua abrogazione (per abrogare è necessario un atto avente forza di legge). La consuetudine è un fatto poichè consiste in un comportamento uniforme e costantemente diffuso nel tempo e nello spazio posto in essere da gruppi sociali presenti nella comunità statale. Si tratta di un diritto che viene spontaneamente creato dagli stessi destinatari della norma in aderenza alle esigenze ed ai bisogni della comunità, è quindi necessario che si ponga la credenza da parte degli appartenenti al gruppo sociale che il comportamento sia giuridicamente obbligatorio e conforme al diritto. -La consuetudine costituzionale, a differenza della consuetudine di diritto comune che regola i rapporti tra i privati, essa regola i rapporti fra organi costituzionali. Diverse sono anche le modalità del comportamento poiché è posto da un numero limitato di soggetti (solo quelli che operano nel campo costituzionale) o addirittura da un unico soggetto e anche la ripetizione nel tempo può essere limitata. Un’ altra differenza la troviamo nell’elemento psicologico, poiché si possono avere consuetudini costituzionali contra costitutionem, che derogano cioè a norme costituzionali scritte. -Dalla consuetudine costituzionale vanno distinte le convenzioni costituzionali, le norme di correttezza, la prassi e i precedenti. L’elemento comune a queste 4 fonti è che esse sono considerate extra-ordinem, contrapposte alle fonti legali. Le convenzioni costituzionali sono regole di condotta che disciplinano l’esercizio degli organi costituzionali. Esse intervengono negli spazi lasciati liberi dalle norme scritte che regolano l’esercizio delle competenze e sono vincolanti fino a quando, i politici che hanno stipulato l’accordo, le ritengono necessarie per il raggiungimento del fine stabilito. Ad esempio, gran parte del procedimento della formazione del governo, in particolare la fase delle consultazioni, si basa esclusivamente su convenzioni costituzionali. La convenzione costituzionale a differenza della consuetudine costituzionale si differenzia in quanto non ha il requisito della giuridicità, le convenzioni se pur di rilievo non sono fonti del diritto. Un comportamento disciplinato dalla convenzione può, con il passare del tempo, trasformarsi in una vera e propria consuetudine costituzionale, quando vi è la convinzione soggettiva della sua obbligatorietà giuridica. -Dalle regole delle convenzioni costituzionali vanno distinte quelle della correttezza costituzionale che riguardano il comportamento o di singoli individui operanti nell’ambito costituzionale o degli organi costituzionali nei loro reciproci rapporti che devono essere improntati alla lealtà, alla cortesia, al rispetto e ad un certo cerimoniale. -Possiamo definire la prassi come una serie di atti o fatti posti in essere da organi costituzionali, indicativi del modo in cui questi intendono l’esercizio delle competenze loro affidate. La prassi si distingue dalla consuetudine poiché manca del carattere della continuità nel tempo. Non si tratta di norme giuridiche vere e proprie ma di norme di opportunità, spontaneamente osservate dagli organi costituzionali nello svolgimento delle loro funzioni. Il precedente infine è costituito da un atto o fatto singolo cui si uniforma, in presenza delle medesime circostanze, l’attività dell’organo che lo ha posto in essere o di un diverso organo. Possiamo quindi definire il precedente, un modello di comportamento non vincolante.

-Giurisprudenza= anche negli ordinamenti che si fondano sul diritto scritto, le decisioni dei giudici assumono rilevanza in quanto valgono a trarre la norma dalla sfera astratta ed impersonale in cui essa è collocata per applicarla ad un caso concreto attraverso un processo interpretativo e una sentenza. Si può quindi affermare che l’ordinamento giuridico non è quello che risulta dai codici ma dalle sentenze della magistratura. Ed in questo senso si riconosce alla giurisprudenza, nell’interpretazione di un testo normativo valore di fonte del diritto. Va ricordata l’importante funzione di “nomofiliachia” attribuita alla Corte di cassazione, quale organo supremo della giustizia, che assicura l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale. Il giudice di pace, se il valore della causa è inferiore ai 1100 euro e salvo che si tratti di contratti conclusi mediante moduli o formulari, decide sempre secondo equità. Ciò significa che, nei casi previsti, il giudice può creare egli stesso la regola da applicare, in modo da decidere il merito della causa secondo criteri di ragionevolezza e di giustizia che, data la peculiarità del caso sottoposto al suo esame, la norma scritta non sarebbe idonea ad assicurare. - Fonti poste in ordinamenti esterni a quello italiano e loro efficacia nell’ordinamento interno mediante: le norme di diritto internazionale, l’adattamento automatico e l’ordine di esecuzione. Gli ordinamenti esterni allo Stato possono essere di due tipi: generali e particolari. L’ordinamento generale per eccellenza è quello della comunità internazionale; ordinamenti particolari sono quelli dei singoli Stati o istituzioni (come ad esempio la Chiesa Cattolica) non assimilabili ad uno Stato. V’è poi un terzo tipo di ordinamento che è dato dall’unione fra più Stati e che potremo definire intermedio fra quello dei singoli Stati e quello della comunità internazionale. La comunità internazionale è costituita da tutti gli Stati sovrani e si fa storicamente risalire alla Respublica Christiana che collegò in unità di interessi e principi (soprattutto religiosi) i popoli dell’Europa occidentale successivamente all’anno mille. Mancando un apparato autoritario sovraordinato ai singoli componenti in grado di porre le norme regolatrici e di farle osservare coattivamente in caso di violazioni, la formazione del diritto internazionale avviene prevalentemente in via consuetudinaria e convenzionale, mentre l’osservazione delle singole regole è affidata ai singoli Stati sulla base di due principi fondamentali: Pacta sunt survanda (gli accordi devono essere mantenuti) e consuetudo est servanda (l’abitudine deve essere mantenuta). Le forme di collegamento fra diritto internazionale e il diritto interno sono, nell’ordinamento italiano, l’adattamento automatico e l’ordine di esecuzione. Quanto al primo , l’art.10 Cost. dispone che: “L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”. In virtù di questo articolo il legislatore non può emanare norme in contrasto con le norme di diritto internazionale, se ciò avvenisse la legge sarebbe impugnabile innanzi alla Corte Costituzionale. L’ordine di esecuzione riguarda il c.d diritto internazionale pattizio, vale a dire le norme di diritto internazionale prodotte dall’accordo fra due o più Stati diretto a regolare i loro rapporti in campo politico, commerciale, penale ecc. Con la stipulazione dell’accordo gli Stati contraenti sono tenuti ad adattare il loro ordinamento alle norme di diritto internazionale pattizio. Ciò può avvenire secondo due procedure: a) con l’emanazione di una legge o di un atto avente forza di legge con cui vengono prodotte nell’ordinamento interno le norme esecutive dell’accordo internazionale; b) con l’ordine di esecuzione, che è il procedimento di regola adottato, il legislatore si limita ad operare un rinvio al trattato al quale l’interprete dovrà riferirsi per determinare il contenuto delle norme interne esecutive al trattato. Fra le norme di diritto internazionale pattizio merita di essere segnalata la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali CEDU, stipulata dagli Stati membri del Consiglio d’Europa nel 1950. Le norme internazionali pattizie svolgono la funzione di integrare, di volta in volta, il parametro di costituzionalità configurato. Per questo motivo sono indicate dalla dottrina come norme “interposte” per la loro posizione, situate tra norma costituzionale e norme di legge ordinaria ritenute in contrasto. Il rapporto quindi tra norma costituzionale e norma interposta è di reciproco appoggio, in quanto la norma costituzionale tra da quella interposta i contenuti normatici sostanziali da applicare nella legislazione ordinaria, e quelle contrapposte traggono dalla costituzionale la forza di imporsi sulle leggi interne.

- La presupposizione ed il rinvio Si ha la presupposizione quando per interpretare e quindi applicare una norma dell’ordinamento statale si rende necessario il riferimento ad una norma contenuta in un ordinamento straniero. Si ha il rinvio quando, in virtù di una norma posta nell’ordinamento interno, una norma di un altro ordinamento viene applicata nello Stato. Vi sono due diverse figure di rinvio: ricettizio e non ricettizio. La figura non ricettizia si ha quando lo Stato pone nel suo ordinamento una norma che rinvia alla norma di un altro ordinamento straniero. La figura ricettizia si ha quando la norma posta nell’ordinamento statale rinvia alla norma dell’ordinamento straniero per farne proprio il contenuto o per nazionalizzarla in modo definitivo. Le norme dell’Unione europea in relazione al trattato sul funzionamento dell’Unione europea. Particolare considerazione meritano le c.d norme dell’Unione europea. Il trattato di Maastricht del 1992, che ha istituito l’Unione europea ribattezzandola in Comunità europea CE, ed ha modificato varie norme del trattato di Roma. Il quadro normativo suddetto è stato ulteriormente modificato dal trattato di Amsterdam del 1997, dal Trattato di Nizza del 2001 e da ultimo dal Trattato di Lisbona del 2007. Le difficoltà di superamento della crisi economica hanno indotto gli Stati membri dell’Unione Europea a modificare il TFUE (trattato funzionamento unione europea) e stipulare nuovi trattati. La modifica dell’art136 inserisce il seguente paragrafo: “Gli Stati membri la cui moneta è l’euro possono istituire un meccanismo di stabilità da attivare indispensabile per salvaguardare la stabilità della zona euro nel suo insieme. La concessione di qualsiasi assistenza finanziaria necessaria nell’ambito del meccanismo sarà soggetta a una rigorosa condizionalità”. Di poco successivo alla modifica dell’art.136 del TFUE è il trattato istitutivo del meccanismo europeo di stabilità (MES detto anche fondo salva stati) siglato nella versione definitiva il 2 febbraio 2012. Il MES è costituito dalle parti contraenti quale organizzazione finanziaria internazionale, con l’obbiettivo istituzionale di mobilitare risorse finanziarie e fornire un sostegno alla stabilità. Spetta al MES il potere di raccogliere fondi con l’emissione di strumenti finanziari o la conclusione di intese o accordi finanziari o di altro tipo con i propri membri, istituti finanziari o terzi. Il MES ha sede a Lussemburgo e i suoi organi principali sono il Consiglio dei governatori, il Consiglio di amministrazione ed il direttore generale. Gli Stati membri dell’UE hanno firmato il trattato sulla stabilità, il coordinamento nell’Unione economica e monetaria. Il trattato raccoglie in un unico testo una serie di norme di finanza pubblica e disciplina le procedure per il coordinamento delle politiche economiche. Fra le diverse prescrizioni si segnala l’impegno delle parti contraenti ad applicare e ad introdurre con norme costituzionali la regola “aurea” con cui il bilancio deve essere in pareggio o in attivo. Fanno parte dell’UE 28 Stati: Austria,Belgio,Bulgaria,Cipro,Croazia,Danimarca,Estonia,Finlandia,Francia,Germania,Grecia,Irlanda, Lettonia,Lituania,Lussemburgo,Malta,Paesi Bassi,Polonia,Portogallo,Regno Unito,Repubblica ceca,Romania,Slovacchia,Slovenia,Spagna,Svezia e Ungheria. Gli atti delle istituzioni dell’Unione Europea che hanno la funzione di disciplinare aspetti interni della vita degli ordinamenti nazionali sono molteplici e vengono di solito accomunati in dottrina sotto l’etichetta di “diritti comunitario” o “diritto dell’Unione europea” . I principali tipi di fonte comunitaria sono dati dai regolamenti, dalle direttive e dalle decisioni, ma soprattutto dai primi. Il regolamento ha portata generale è obbligatorio in tutti i suoi elementi e applicabile in ciascuno degli Stati membri, mentre la direttiva vincola solo lo Stato membro a cui è rivolta e lascia libero il destinatario quanto alla scelta del mezzo e della forma più opportuni da utilizzare. I caratteri propri ...