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Mme Marie-Laure COQUELET...

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S2 – Droit des affaires Marie-Laure COQUELET

Droit des affaires 2 Examen : 

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Oral (si oral 10 min interrogation orale (sujet + questions) + 10 minutes préparation)  du 8 juin au 20 juin Sujets : questions sous la forme interrogative qui peuvent conduire à des croisements Exemple : « courtier, commissionnaire : quelles différences ? quelles ressemblances ? » / « qu’est-ce que l’entente autorisée » = entente qui devrait en principe être interdite mais qui va être autorisée en vertu de la loi ou parce qu’elle contribue au progrès économique. Importance de la présentation : présentation physique (« bonjour madame », tenue décente), convaincre l’examinateur que l’on a compris le cours, cohérence Utilisation de code autorisé : post-it et stabilo / Légifrance / imprimer les dispositions du CPI

S1 : c’était les sujets du droit des affaires et les éléments qui peuvent être affectés à leur activité / S2 : l’activité en elle-même et les grandes libertés de cette activité : l’exercice de l’activité se fait dans le principe de la liberté d’entreprendre.

Introduction L’entrepreneur (et sa liberté d’entreprendre) est contraint de faire face à deux grands défis :  

L’usage du numérique. Comment le droit réagit-il face au développement du commerce électronique ? La responsabilité sociale et environnementale des entreprises quelle qu’en soit la forme juridique. C’est la question du développement durable. On constate que les entreprises ont de plus en plus d’obligations qui ne sont pas systématiquement juridiques elles sont presque morales : en respect de l’environnement et du développement durable.

CHAPITRE 1 : Le d’entreprendre

principe

de

la

liberté

Il trouve son fondement dans le décret d’Allarde et la loi Le Chapelier. Aujourd’hui la liberté d’entreprendre est un objet d’étude car on en trouve deux manifestations en droit français et européen : la liberté d’établissement et de prestation de service 1) La liberté d’entreprendre en droit français La liberté d’entreprendre puise son origine dans le décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 et la loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 a) Les origines du principe de la liberté d’entreprendre Le principe de la liberté d’entreprendre est adopté en 1791 et le décret d’Allarde qui va promouvoir cette liberté d’entreprendre va proclamer le principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Le terme « industrie » aux 17e et 18e siècles désigne le travail manuel. Lorsque l’on constitue une société on fait des apports, parmi ces apports il y a l’apport numéraire, l’apport en nature et l’apport en industrie qui signifie apporter son savoir technique à l’industrie.

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S2 – Droit des affaires Marie-Laure COQUELET L’article 1 du décret d’Allarde dispose qu’« à compter du 1 er avril prochain il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d’une patente, d’en acquitter le prix et de se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être fait ». 1re observation Incontestablement ce décret libéralise la création des entreprises en France. Mais cette liberté nouvelle, n’est pas une liberté absolue, tout au contraire, il s’agit d’une liberté qui dès le départ est une liberté encadrée. La liberté de choix qui consiste à choisir son métier, art ou profession doit se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être fait. Et ce qui est intéressant est que ce qui est réglementé c’est l’exercice de la profession. Ce sont des règlements qui visent à réglementer l’activité : il n’y a pas de liberté absolue, il y a une police économique. 2e observation On constate que le décret d’Allarde poursuit un objectif bien déterminé. Il a un but qu’on oublie trop souvent. Son premier objectif est dans un but fiscal : retrouver des recettes fiscales. La condition pour exercer le métier de son choix c’est d’obtenir une patente et d’en payer le prix : ce n’est autre qu’un impôt pour pouvoir exercer la liberté nouvelle d’entreprendre. Cette patente a existé pendant près de deux siècles et n’a disparu qu’en 1976. Jusqu’en 1976 il fallait en plus de l’obligation d’enregistrement payer la patente. C’était la contrepartie pour exercer la liberté d’entreprendre (du commerce et de l’industrie). Par ailleurs, il fallait aussi supprimer une organisation particulière des métiers et des professions. Le décret d’Allarde va être complété par la loi Le Chapelier en 1791 qui va compléter le décret d’Allarde en supprimant l’organisation des métiers et des professions sous la forme de corporations. Ces textes consacrent les thèses libérales des physiocrates. L’idée est qu’il ne faut pas de réglementation : moins il y a de réglementation mieux la liberté d’entreprendre se porte c’est la devise du laisser-faire, laisser aller. Le marché va organiser ses propres police et réglementations. L’Etat n’est pas légitime sur la réglementation des entreprises, du marché. Avec les corporations tout métier est soumis à des règles données par le métier lui-même. Exemples :   

Un artisan n’avait le droit qu’à un seul atelier Limitation du nombre d’employés (apprentis et compagnons) Les procédés de fabrication eux-mêmes étaient réglementés par la corporation.

Inconvénients du système corporatiste : Le système corporatiste avait pour inconvénient d’interdire toute concurrence et toute possibilité d’invention et innovation. Avantages du système corporatiste : Les avantages résultaient du fait que cela reposait sur une idée de justice. L’idée du corporatisme est qu’il faut partager le travail, surtout dans une époque de pénurie de travail. Le corporatisme permettait le plein emploi. Tout le monde avait du travail : il ne pouvait être accaparé par l’un au détriment des autres. Cela permettait d’atteindre une paix sociale. C’est pour cela que le pouvoir royal a toujours supporté le corporatisme comme mode d’organisation du commerce : il y a une égalité, une paix sociale donc cela empêche les protestations, les mouvements sociaux. 2

S2 – Droit des affaires Marie-Laure COQUELET Après il ne faut pas croire qu’il n’y a jamais eu de tentative de remettre en cause le corporatisme sous l’ancien régime : 

Tentative de Turgot qui fut ministre des finances de Louis XVI et en 1776, il va adopter une ordonnance qui vise à supprimer le corporatisme, les jurandes. On constate qu’il s’en est également pris aux privilèges. L’adoption de ce décret va être très mal reçu par les partisans de Necker. Conséquence : cela va conduire à la chute de Turgot et dès qu’il quitte le pouvoir retour du corporatisme.

En 1791 on a un abandon final des corporations avec la loi Le Chapelier qui va permettre le développement économique et industriel français dans la 1 re partie du 19e siècle. b) La protection de la liberté d’entreprendre aujourd’hui Cette liberté d’entreprendre a aujourd’hui une valeur juridique importante puisque la liberté du commerce est considérée comme une liberté publique, en application de l’article 24 de la Constitution. Cette liberté ne peut être limitée que par le législateur. Oui mais à quelles conditions ? Le CCo va considérer que certes il s’agit d’une liberté publique mais elle constitue en une liberté à valeur constitutionnelle qui trouve son fondement dans deux articles de la DDHC de 1789, elle comporte deux principes : le principe de liberté et le principe de propriété = article 2 et article 4 de la DDHC En vertu de ces articles le CCo, dans une décision du 16 janvier 1982, déclare que cette liberté du commerce et de l’industrie ne peut être limitée que pour des raisons d’intérêt général ou liées à des exigences constitutionnelles. Cette décision est importante car elle intervient dans un contexte politique particulier. Le CCo se prononce sur les nationalisations (notamment des banques) que le nouveau gouvernement socialiste envisageait : l’atteinte qui est portée au droit de propriété se justifie pour des raisons d’intérêt général. Tout le mouvement de nationalisation du secteur bancaire a pu se développer sur le fondement de cette décision. Ce caractère constitutionnel, le fait que la liberté du commerce et de l’industrie ne puisse être limitée que pour ces deux raisons (intérêt général et exigences constitutionnelles) est rappelée fréquemment par le CCo. Dans une décision « Florange » de 2014 (loi Florange), le CCo a repris sa décision de 1982 et considère que l’on peut aménager la liberté du commerce et de l’industrie pour la préservation de l’emploi. Si le législateur peut limiter la liberté du commerce et de l’industrie (et c’est rappelé dans la décision Florange) encore faut-il que les limites ne soient pas disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi par le législateur. (La loi Florange a été jugée anticonstitutionnelle). La liberté d’entreprendre est également protégée par le droit européen. 2) La liberté d’entreprendre en droit européen En 1958 avec la naissance de la CEE, la liberté d’entreprendre va prendre une dimension européenne qu’elle n’avait pas jusqu’à présent et avec laquelle il faut maintenant composer. Le traité de Rome consacre la liberté d’entreprendre par deux libertés : la liberté d’établissement et la liberté de prestation de service (qui ne sont que deux facettes de la liberté d’entreprendre). 3

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La liberté d’établissement La liberté d’établissement c’est la liberté pour toute personne physique ou morale de pouvoir s’établir et exercer son activité où bon lui semble dans l’Union économique européenne sans se heurter à aucune discrimination. Elle peut choisir le lieu où elle va s’implanter. Elle est protégée par l’article 49 du TFUE. La liberté de prestation de service La liberté de prestation de services : c’est la possibilité pour toute personne physique ou morale de pouvoir proposer ses produits, ses services sur l’ensemble du territoire de l’Union économique européenne. Le prestataire implanté en France peut proposer ses services aux consommateurs français mais aussi à l’étranger : on est dans un marché sans frontières. La liberté de prestation de service est consacrée par l’article 56 du TFUE

Ces deux grandes libertés ont été qualifiées très tôt par la CJUE de libertés fondamentales. La question qui se pose est double. Que signifient exactement ces deux grands principes ? Et comment ces deux libertés sont-elles garanties par le droit européen ? a) La signification des libertés d’établissement et de prestation de service En application du droit de l’UE, ces deux grands principes de libertés n’ont pas pour signification la disparition des réglementations et des contraintes légales qui s’imposent à l’exercice d’une activité économique et donc à la liberté d’entreprendre. La liberté d’entreprendre n’est pas absolue et les Etats membres peuvent la réglementer. En droit européen, la liberté d’établissement et la liberté de prestation de service ont surtout pour objet de faire disparaître un type particulier de réglementation : faire disparaitre les réglementations nationales qui ont pour objet ou pour effet d’instituer des discriminations de traitement entre les nationaux et les ressortissants des autres Etats membres de l’Union économique européenne (UEE). En d’autres termes la liberté d’établissement et la liberté de prestation de service promeuvent une égalité de traitement entre tous les agents économiques ayant leur siège ou leur établissement sur le territoire de l’UEE. Le principe ici est celui de l’égalité de traitement. Et cette question de l’égalité de traitement on l’a vu à propos du commerçant étranger. b) Les outils de la suppression des discriminations La suppression des discriminations peut se faire principalement par 2 outils : 1er outil : rapprocher les législations On va rapprocher les législations en vue de les faire converger. Cette convergence se fait à travers la directive. C’est un instrument d’harmonisation. La directive permet de conserver les différences mais les principes convergent pour arriver aux mêmes résultats. On garde une certaine souveraineté des Etats membres. Les directives mettent en avant le principe de reconnaissance mutuelle. Ce principe suppose une chose : la confiance entre les Etats. 2 exemples : 

On a rapproché par voie de directive l’exercice de l’activité bancaire. En France pour pouvoir ouvrir un établissement de crédit il faut obtenir un agrément de la part d’une AAI. L’objectif des directives par le principe de reconnaissance mutuelle est de considérer que tous les établissements bancaires qui auront reçu un agrément en vertu de la législation nationale pourront exercer librement leur activité sur l’ensemble du territoire de L’UEE. 4

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De la même façon, toujours dans le cadre de l’exercice de la prestation de service : un avocat ressortissant d’un membre de l’UEE peut exercer son activité dans n’importe quel état de l’UEE s’il a reçu l’autorisation d’exercer dans son pays d’origine.

Problématique du BREXIT 2e outil : le principe de l’effet direct des dispositions du traité Cet effet direct a une histoire. En 1958, seuls les Etats étaient en droit de contester la légalité d’une loi nationale au regard du principe de liberté d’établissement et de prestation de service. Si une loi créait des discriminations entre nationaux et ressortissants de l’UE alors seuls les Etats pouvaient saisir la CJUE, c’était par un recours en manquement (= un Etat manque à ses obligations). La CJUE a considéré elle-même que certaines dispositions du traité étaient pourvues d’un effet direct. Cet effet direct permet à toutes personnes physiques ou morales de se prévaloir directement de la violation des dispositions du traité par une législation nationale et ainsi obtenir la condamnation de l’Etat à l’origine de la réglementation nationale discriminatoire. Cet effet direct a été développé par la CJUE pour des raisons particulières : elle a constaté que les Etats jouaient avec le temps et surtout avaient plutôt tendance à ne pas adapter leur législation au regard des principes énoncés par les directives. L’effet direct a été élaboré par la CJUE pour pallier les inconvénients du processus d’harmonisation des législations nationales par les directives. Les directives présentent deux inconvénients :  

1er inconvénient : la lenteur du processus d’harmonisation par la voie de la directive (3 à 4 ans) 2e inconvénient : les directives ont un caractère sectoriel : elles interviennent dans un secteur déterminé d’activités. L’harmonisation se fait par touches. Seuls certains secteurs d’activités sont harmonisés.

Ainsi par le principe de l’effet direct : CJUE, arrêt Reyners du 21 juin 1974 : reconnaissance que l’art 49 du TFUE sur la liberté d’établissement a un effet direct. CJUE, arrêt Van Binsbergen du 3 décembre 1974 : les acteurs économiques peuvent à leur tour saisir les juridictions nationales ou la CJUE lorsque la législation nationale contrevient aux deux principes d’établissement et de prestation de service. Avec cet arrêt la CJUE va considérer qu’est contraire aux principes d’établissement et de prestation de service toute réglementation nationale qui institue des discriminations notamment à raison du lieu de résidence ou de la nationalité sauf si la restriction à l’exercice de la liberté d’établissement et de prestation de service est justifiée par des exigences impératives d’intérêt général. En droit français comme européen la liberté d’entreprendre reconnue aux personnes physiques comme morales n’est pas absolue : des restrictions légales peuvent toujours être posées mais pour que ces restrictions soient valables, acceptables il faut qu’elles soient justifiées par des considérations d’intérêt général et que leur application soit proportionnée à l’intérêt général protégé. Cela peut être la protection de la santé du consommateur, la protection de l’environnement, la protection de la santé publique...

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S2 – Droit des affaires Marie-Laure COQUELET Des obligations nouvelles sont apparues en droit des affaires, l’exercice de l’activité d’entreprendre se trouve soumis à des obligations nouvelles  

L’usage du numérique L’obligation d’être vertueux dans l’exercice de l’activité (obligations sociétales et environnementales)

Ces obligations commencent à prendre forme mais ne sont pas encore totalement affirmées.

CHAPITRE 2 : L’entreprise face au défi du numérique L’activité économique et plus particulièrement commerciale est confrontée à l’utilisation d’Internet et des réseaux numériques électroniques. Cette évolution soulève deux grandes questions :  

Le développement du commerce électronique annonce-t-il la fin du commerce traditionnel ? Le cybercommerçant existe-t-il juridiquement à part entière et son régime est-il distinct de celui du commerçant traditionnel ?

Quelles sont les réponses données par le droit à ces questions ?

§1 Le commerce électronique : une menace pour le commerce traditionnel ? Le commerce électronique concurrence indéniablement le commerce traditionnel. Cette concurrence a plusieurs raisons. On a une double concurrence :  

L’usage du numérique présente un avantage par rapport aux techniques traditionnelles de commercialisation il permet de réduire les coûts de commercialisation et de distribution. La commercialisation et la distribution par voies numérique va avoir un effet immédiat : elle va permettre une réduction du prix des biens proposés.

Cette concurrence du commerce électronique peut être vécue de deux manières : soit on la vit comme une fatalité et alors il est certain que c’est la mort du commerce traditionnel , soit on est plus optimiste et on considère que cette concurrence est plutôt saine car elle est stimulante. Cette concurrence est stimulante pour le commerce traditionnel qui va revoir ses méthodes de commercialisation et les adapter pour rester dans une concurrence équilibrée. On est plutôt dans l’idée de la stimulation. Le commerce traditionnel cherche à résister au commerce électronique en cultivant sa différence et cette différence elle se traduit généralement par une amélioration des conditions d’accueil, du conseil au client  exemple : Taxi/VTC. Le commerce traditionnel va être dynamisé par le commerce numérique, il y a une stimulation du commerce traditionnel grâce au consommateur car il va faire jouer à son avantage la concurrence entre commerce numérique et commerce traditionnel. Il fait jouer la concurrence car il a compris que ces deux types de commerce étaient complémentaires pour lui. Le commerçant est de plus en plus multicanal. Le consommateur utilise d’abord Internet pour trouver les produits ou pour trouver les services. Puis, une fois qu’il a trouvé le produit et les services sur Internet, il se rapproche de son commerçant à proximité traditionnel pour vérifier et obtenir des informations de son commerçant et surtout il s’assure de la fiabilité des informations qu’il a trouvé sur Internet.

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S2 – Droit des affaires Marie-Laure COQUELET Le consommateur est multicanal. Sont concernés le secteur du tourisme, l’habillement, les technologies. Le développement du commerce électronique conduit à l’apparition de nouveaux métiers qui vont aider le consommateur car sur les voies électroniques sont apparus des sites comparateurs de prix qui vont profiter directement au consommateur car cela permet la baisse de prix : c’est un comportement pro-concurrentiel. Le développement du commerce électronique est en constante progression et a sa fédération la FEVAD (Fédération du e-commerce et de la vente à distance). On voit que le commerce électronique commence à s’organiser. La FEVAD rassemble l’ensemble des acteurs du E-commerce et de la vente à distance, elle est généraliste car c’est tout commerce quel que soit le secteur d’activité et de toute nature. Une de ses missions est de renforcer la confiance dans l’achat en ligne et surtout la sécurité de l’achat. La FEVAD ess...