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VENERDI 13-03-2015 Allora il 120-ter ha introdotto l'istituo della estinzione anticipata , stiamo sostanzialmente trattando di una deroga a quel principio generale secondo cui, il termine nei contratti a termine e come vedrete è nei contratti di mutuo bancario, il termine è posto nell'interesse di entrambi le parti. Cosi come prima della scadenza del termine, il mutuante (Banca) non può chiedere la restituzione della somma di denaro (a meno che non ci siamo inadempimenti), allo stesso modo il cliente non può pretendere di restituire anzitempo la somma , perchè sull'unità di tempo stabilita viene commisurato il corrispettivo della banca (cioè gli interessi il cui ammontare dipende ovviamente dalla durata del contratto). Tuttavia l'ART.120-ter relativamente a due tipologie di mutui: cioè i mutui immobiliari per l'acquisto di prima casa e i mutui per lo svolgimento della propria attività economica, con riferimento a solo queste due tipologie di mutui riconosce la nullità di qualunque patto o clausola anche successiva alla conclusione del contratto, per il quale banca e cliente convengano che il pagamento di una penale o qualunque altra prestazione a favore dell istituto di credito mutuante per l'estinzione anticipata o parziale, dei mutui che hanno stipulato con quella determinata istituzione bancaria. Quindi questo consente al mutuatario che abbia la disponibilità, la liquidità, per estinguere in tutto o in parte anticipatamente il proprio mutuo e quindi risparmiare l'ammontare degli interessi che sarebbero stati dovuti qualora il mutuo avesse avuto il suo naturale svolgimento, consente di farlo senza PENALITA. Quindi è nulla. Perchè cosa accadeva? Accadeva che chiaramente l'ART 120-ter si pone nell'ottica che le banche possano con i contratti bancari, specialmente quelli di mutuo, sono assoggettati alle famose condizioni generali di contratto che vengono imposte dall'ABI (Associazione bancaria italiana). Voi già sapete qualcosa al riguardo perchè lo abbiamo già studiato, quando abbiamo parlato di ANATOCISMO ART 1283. Ricorderete che la norma dice “salvo usi contrari” e le banche hanno sempre ritenuto che questo inciso che consente anatocismo, perchè l'antocismo è vietato salvo usi contrari, e questi usi contrari fossero impiegati dalle classi bancari cioè dalle clausole previste dalle condizioni generali di contratto, ma come voi sapete nel 1999 la cassazione ha ritenuto che quelle clausole fossero in uso si ma a carattere negoziale e non normativo, l'Art 1283 si riferisce agli usi normativi e dunque il divieto di anatocismo si applica anche agli istituti di credito. Quindi visto che i contratti bancari, compresi i mututi bancari sono tutti contratti predisposti ed è bene che voi impariate a familiarizzare con questo concetto, perchè larga parte del nosrto programma si incentra prorio sulla contrattazione di massa, perchè il diritto dell'economia è in grande misura caratterizzato dai contratti di massa, è bene che voi abbandoniate la logica liberale del codice cioè quella secondo cui il contratto è questo strumento strabiliante di esercizio di una mutua libertà tra le parti che si accordano. Questo modello non è che non esiste più ma NON è quello usato nelle trattazioni economiche, perchè la maggior parte delle contrattazioni economiche sono caratterizzati da contratti unilateralmente predisposti. Quelli che noi abbiamo studiato in due grandiosi norme del codice civile l'ART 1241 e l'ART 1242, perchè rispetto alla contrattazione contrattata quel modello è recessivo, questo modello prima recessivo oggi è dominante perchè come vedrete regola i rapporti tra consumatori e professionisti, sopratutto in ambito bancario il modello è il Contratto unilaterlamente predisposto. Allora non vi deve stupire che il “tube” regoli l'estinzione anticipata dei mutui immobliari e i mutui per lo svolgimento dell'attività economica , perchè chiaramente il “tube” si pone nell'ottica che le banche nelle condizioni generali di contratto includano delle clausole che limitino la libertà di estinguere anticipatamente il mutuo o peggio non limitino la possibilità ma la subordino al pagamento di una penale. Per compensare la perdità che la banca subisce dale la mancata percezione degli interessi, per tutto quel lasso di tempo che aveva premeditato che gli interessi sarebbero maturati e nel quale non matureranno a causa della estinzione anticipata del mutuo. Quindi queste clausole sono nulle proprio perchè l'estinzione anticipata relativamente ai mutui immobiliari per l'acquisto della prima casa quindi Mutui di scopo cioe un mutuo che voi avete stipulato per l'acquisto di un immobile come prima abitazioen o per lo svolgimento della vostra attività economica, in questi casi la legge accorda al mutuatario la libertà

di estinguere anticipatamente il mutuo senza pagamento di penale. L'altro grande istituo introdotto dal DECRETO BERSANI sulle liberalizzazioni che hanno modificato il tubo è la cosidetta Portabilità del mutuo. La norma è importantissima ma non scritta benissimo. Spieghiamo dal punto di vista della dinamica economica cosa è la Portabilita: la portabilità è quel fenomeno per il quale un mutuatario ,un sovvenuto, trasferisce il proprio rapporto contrattuale da banca originaria finanziatrice ad una nuova banca, evidentemente perchè ha ottenuto condizioni migliori. Quindi ha ottenuto o l'applicazione di un tasso d'interesse più basso o una rateizzazione più favorevole. Quindi sostanzialmente la portabilità rappresenta questo fenomeno. La libertà riconosciuta al mutuatario di poter trasferire il proprio rapporto di finanziamento dalla banca originaria ad un nuovo istituto di credito. Se voi doveste includere questa operazione economica negli schemi contrattuali che voi già conoscete direste “scissione per volontà del debitore” , ma scissione di cosa? La vostra collega dice del credito. Il legislatore ha descritto la portabilità nello schema della surrogazione, voi sapete la scissione è soltanto prerogativa del creditore la possibilità di modificare il rapporto obbligatorio è data soltanto al creditore e al debitore soltanto la surrogazione. Quindi il legislatore ha descritto la portabilità come un fenomeno di surrogazione, in caso di contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari, è finanziato l'eserczio da parte del debitore nella qualita di surrogazione all'ART 1202 non è precluso dalla non esigibilità di credito o della pattuizione a favore del creditore. Dice, se anche il credito non è ancora esigibile da parte del mutuante o se c'è un termine a favore del mutuante poco importa perchè in ogni caso il debitore può ricorrere, quindi il legislatore ha fatto la stessa scelta della “scissione per volontà del debitore”. Ma siamo sicuri? Il fenomeno descrive soltanto una parte, la SURROGAZIONE, cosa è? Una modificazione dell'atto obbligatorio, quindi della vicenda del debito. E il titolo? Detta in altri termini, la PORTABILITA è una vicenda del credito (cioè del rapporto obbligatorio) o è una vicenda del contratto? Perchè se è una vicenda del credito ha ragione il “tube” e siamo di fronte a una surrogazione per volontà del debitore, se è una vicenda del contratto è una scissione di contratto, che è tutto altro istituto perchè è un istituto complesso nel quale una delle due parti del contratto con prestazioni corrispettive cede l'intera posizione contrattuale inclusiva di diritti obblighi e prestazioni accessorie. Ora se voi proseguite nella lettura, l'ART 124 comma 2 dice “ per effetto della surrogazione, il mutuante surrogato, (cioè il nuovo istituto di credito) subentra, nelle garnzie personali e reali accessorie al credito cui la surrogazione si riferisce. Fino a qui siamo d'accordo perchè come voi ricorderete quando noi abbiamo studiato la surrogazione, abbiamo segnalato che l'unica ragione di giustifica dell'ingresso di un nuovo titolare nel diritto di credito è di avvalersi delle garanzie. Ciò ha una funzione di tutela del creditore, sopratutto quando il credito a cui voi siete surrogati è corredato da garanzie. Perchè fare estinguere le garanzie che sono accessorie al credito se è possibile far sopravivere il credito e giovare delle garanzie? La surrogazione al comma 1 comporta il trasferimento del contratto alle condizioni stipulate dal cliente e l'intermediario sub-entrante ,con l'esclusione di penali o di oneri di qualsiasi natura. Quindi in realtà qui, il terzo comma dell'ART 124 mi mostra che la contabilità non si esaurisce nella vicenda del solo rapporto obbligatorio di tempo di finanziamento ma il problema è il contratto, è come se grazie alla portabilità il debitore mutuatario facesse sub-entrare nel diritto di credito alla restituzione della somma , il nuovo istituto di credito quindi intermediario sub-entrante secondo lo schema della surrogazione per volonta del debitore, ma ciò non coporti anche il sub ingresso del contratto. Cioè, voi non stipulate un nuovo contratto, il contratto è quello originario, ne modificate le condizioni. Perchè altrimenti non avrebbe senso, vi spostaste da un istituo di credito ad un altro alle medesime condizioni? No! Quindi il legislatore no è stato capce di spiegarlo meglio, cioè siamo di fronte ad una surrogazione del credito per volontà del debiotre, che produce come effetto anche la cessione del contratto, ma il contratto viene modificato, cioè rinegoziato da parte del debitore originario ed il nuovo istituto di credito. Avete capito quanto più complessa è l'operazione? Quindi qua ci troviamo di fronte ad un sub-ingresso del debiore e ad un trasferimento del contratto uniti insieme. Mentre il codice civile disciplina la materia del contratto in termini puri, cioè la possibilità di sostituire un altra parte del contratto che rimane immutato, qui il contratto originario, viene trasferito e modificato al contenpo. Perchè chiaramente il nuovo istituto di credito ha applicato diverse condizioni, quindi vale a dire che modifichera il tasso d'interesse per calcora gli interessi, oppure

prevederà un piano di rientro più vantaggioso, più lungo o più spalmato nel tempo, etc... L'operazione comporta surrogazione del nuovo istituto di credito, del diritto di credito dell'istituo originario, contestuale cessione del contratto dall'istituto di credito originario al nuovo istituto di credito, e contestualmente modifica del contratto delle condizione originaririe alle condizioni nuove negoziate dal mutuatario del nuovo istituto di credito. Abbiamo due vicende, una riguarda il credito, perchè indiscutibilmente , una riguarda il mutuo e crea una condizione debitoria classica, quindi abbiamo una vicenda di debito-credito classica che nasce da un contratto. È sufficente realizzare la portabilità surrogare il nuovo istituto di credito subentrante nel diritto di credito originario, consentendo che si sostituisca all'istituto di credito con il quale voi avete stipulato il mututo? NO! Perchè questa operazione determina unicamente che al creditore originario, per volontà del debitore si sostituisce un creditore nuovo, ma le condizioni contrattuali sono le stesse, perchè il contratto è quello. Quindi è necessario che il nuovo creditore subentri anche nel contratto per poterlo modificare. Quando il nuovo creditore è surrogato del diritto, contestualmente è immerso nel contratto al posto del creditore originario, una volta che è divenuto parte contrattuale, potrà modificare le condizioni contrattuali. È necessario quindi procedere a 3 operazioni collegate: surrogazione della nuova banca nel crdito della banca originaria in sostituzione della nuova con la vecchia, contestualmente sub-ingresso del nuovo istituto di credito nel contratto di mutto al posto della banca originaria, una volta che vi è stato queso subingresso sarà possibile al nuovo istituto di credito modificare le condizioni contrattuarie originali per allinearle a quelle più vantaggiose che ha negoziato col finanziato. E se l'istituto di credito originario, fa ostruzionismo? Ostacola la vostra richiesta di portabiilità? Il comma 4 dell'ART 124 prevde che: non potrà essere imposta al cliente spese o commissioni, per la concessione del nuovo finanziamento, per l'istruttoria, e per gli accertamenti catastali. L'istruttoria è una formula titpica del diritto bancario, sono tutte le indagini necessarie in materie di affari, improtti a criteri di massima riduzione dei tempi, e dei costi. Quindi la legge impone un dovere di coperazione, tra gli intermediari. Gli intermediari non apllicano alla clientela costi di alcun genere neanche in forma indiretta per l'istituzione di formalita connesse alla surrogazione. Quindi siamo di fronte ad una procedura che deve essere:gratuita, celere, senza penali e svolta con modalità di piena collaborazione fra gli intermediari. Comma 7: la surrogazione deve perfezionarsi entro il termine di 30 giorni lavorativi, questo termine pare perentotio, perchè nel caso in cui la surrogazione non si perfezioni entro i 30 giorni lavorativi, per cause dovute al finanziatore originario, quindi fa ostruzionismo, quest ultimo è dovuto a risarcire al cliente in misura pari all 1% del valore del finanziamento per ciascun mese o frazione di mese di ritardo. Quindi il comma 7 introduce un meccanismo di compensazione del danno, che vuole esercitare una pressione psicologica sull'intemediario finanziario originale. Sostanzialmente egli sa che se dovesse rallentare le operazioni di portabilità tanto da consentire che le operazioni si completino entro i 30 giorni relativi dal momento in cui il cliente ha chiesto al nuovo istituto di credito di informarsi sull'importo del debito contrattto, per ogni mese o frazione di mese di ritardo, sarà dovuto al risarcimento del danno dell 1% della somma complessiva. Questo rappresenta uno strumento di dissuasione alle pratiche ostruzionistiche che a volte le banche pur di tenersi il cliente erano disposte a porre in campo. E la banca non ha nessuno strumento di bilanciamento di questo diritto potestativo, riconosciuto al mutuatario di surrogare nel surrogare nel credito nuovi istituti di credito? La risposta è si! Il tube accorda alla banca, la possibilità di offrire una rinegozione dei termni del contratto. Ricorderete che noi Di rinegoziazione abbiamo parlato, Nell'ambito del contratto di appalto Dove c'è un'ipotesi di rinegoziazione legale , Nel caso in cui l'azione sia diventato particolarmente onerosa, Oppure per motivi geologici,idrici e via dicendo. Dopodiché saprete che la rinegoziazione, che è la modifica del contenuto del contratto Durante il suo svolgimento sulla base di circostanze sopravvenute durante lo svolgimento Il codice la ammette, e la mette in materia di rescissione,. Ricorderete che noi

abbiamo discusso a lungo, se sia possibile Configurare l'obbligo di negoziare e siamo arrivati alla conclusione che Una parte della dottrina ritiene che è l'imperativo di buonafede dell'articolo 1375 Potrebbe far sorgere in capo alle parti in un contratto di lungo termine. L'articolo 124 comma cinque Stabilisce che nel caso in cui il debitore intende valersi della facoltà di surrogazione Del comma uno, resta salva la possibilità Che l'istituto originario non lo può Ne imporre né pretendere, Quindi deve essere pieno accordo è frutto di una libera determinazione di entrambe le parti Ma deve avvenire senza costi. Questo è il grande significato, cioè vale a dire La rinegoziazione del contratto di mutuo, Il cliente mutuatario dal proprio intento di Surrogare nel credito un nuovo istituto, Deve essere svolta liberamente tra la banca originaria del mutuatario Senza costi senza spese Per il mutuatario stesso. Ricorderete che è leggermente differente l'ipotesi che abbiamo esaminato in materia di appalto, L'articolo 1664 Dice: Qualora per effetto di circostanze imprevedibili si sono verificati aumenti o riduzione del costo di materiale o una riduzione o aumento complessivo superiore a un decimo del prezzo d'appalto, L'appaltatore è il committente possono chiedere Una una revisione del prezzo medesimo. La remissione può essere accordata solo per la differenza Dal prezzo medesimo.

L'altra norma che voglio segnalarvi, mette la parola fine a quella tormentata vicenda che è l'ANATOCISMO. Sapete dal diritto privato la corte di cassazione nel 1999 considera tutte le clausole contratte contenute nelle condizioni generali del contratto utilizzate dalle banche che prevedevano la cosidetta capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi , vale a dire gli interessi che il cliente è tenuto a corrispondere alla banca, per tutte le operazioni di finanziamento: i mututi , altre forme di finanziamento, sconfinamento dal conto. Ogni qual volta un cliente va in passivo, per le somme che utilizza in misura superiore alla sua disponibilità economica paga interessi passivi esattamente come se avesse chiesto un finanziamento. O anche interessi passivi legati a operazioni di finanziamento più complicate. Gli imprenditori hanno a disposizione quello che comunenete si chiama FIDO vale a dire la possibilità di poter usufruire di una disponibilità finanziaria superiore rispetto ai loro depositi fino ad un massimale indicato sul proprio conto corrente. Fino a quel massimale che il cliente non ha sconfnato, quindi non deve degli interessi passivi ma deve recuperare quel servizio. Quindi comunque paga quell'interesse passivo -in misura minore rispetto a quello che pagherebbe in caso di sconfinamento del conto- ma deve purr sempre pagarlo, come prevedete le condizioni di contratto prevedono le prestazioni obbligatorie. Cioè quegli interessi che sanno di essere una obbligazione pecunaria accessoria divenivano somma capitale, incrementando dunque i successivi interessi venvano calcolati sulla somma capitale incrementata degli interessi che nel frattemmpo erano maturati. La giurisprudenza nel 1999 ha decretato che quello fosse ANATOCISMO e che questa pratica violava l'art 1283 di conseguenza, tutte queste clausole delle condizioni generali contratto erano nulle ,con conseguenza che tutte le somme che erano state addebitate ai correntisti a titolo di capitalizzazione trimestrale degli interessi dovessero essere restitutiti. Sapete che vi è stata una sequenza di provvedimenti normativi finalizzati sostanzialmente ad attenuare le conseguenze che queste obbligazioni restitutorie avrebbero determinato il sistema bancario italiano, tutte destinate alla medesima fine, cioè quelle di essere dichiaratte costituzionalmente illegittime. L'ultimo provvedimento e stato quello attuato nel 2012 di anticipare l'azione ri restituzione. Cosa intendo dire? L'azione di restitutzione, della somma indebitamente recepita dalla banca, sapete è un azione restitutoria..... Cosa che vi ho detto nella lezione sulla nullità. La nullità è imprescrittibile ma la conseguenza della nullità è prescrittibile, quindi voi potete ottenere la nullita di un contratto sempre, c'è da vedere se poi avrete l'azione di esecuzione. Quando scattano i 10 anni per domandare al proprio istituto di credito, la restituzione delle somme indebitamente percepite per Anatocismo? Il legislatore con la legge di stabilità del 2012 aveva approvato una norma che prevedeva doveva scattare una modifica del 120 nel tube, che dovesse scattare dal giorno dell'adebitamento. La corte

costituzionale è intervenuta ancora una volta per dichiarare la norma illeittima e di conseguenza ha detto: dapprima l'attuale governo modificato l'ART 120 del tube reintroducendo la possibilità per gli istituti di credito di praticare anatocismo, se si ricapitalizzano i permessi gli interessi passivi si dovrebbero materializzare anche gli interessi attivi che il cliente matura sulle somme che ha depositato, presso gli istituti di credito.Ma lo stesso governo si è accorto di aver reintrodotto l'anatoccismo e corse ai ripari e rimodifico il 120....