Síntese de Metodologia do Direito PDF

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(Material concebido para ver se nos fodemos um bocadinho menos no exame ����Não dispensa aulas teóricas ou práticas)Síntese de Metodologia do DireitoDr. Aroso Linhares Conceito de Metodologia do Direito – reflexão sobre o esquema metódico seguido pelo julgador quando este mobiliza materiais jurídico...

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Camila Nicolau

2021/2022

(Material concebido para ver se nos fodemos um bocadinho menos no exame

Síntese de Metodolog Metodologia ia do D Direito ireito Dr. Aroso Linh Linhares ares 1. Conceito de Metodologia do Direito – reflexão sobre o esquema metódico seguido pelo julgador quando este mobiliza materiais jurídicos – o modus operandi do juiz. O objetivo da metodologia jurídica é tratar e resolver problemas concretos, da vida, através do juízo decisório a emtir pelo julgador.

1.1. Porquê, para quê e de que modo é que o direito atua? Três questões metadogmáticas que surgem na perspetiva adotada pelo curso do Dr. Castanheira Neves. Note-se que: embora o curso adote a suprarreferida perspetiva, existe a consciência de que o que vai ser proposto não é o resultado de uma única perspetiva do Direito, sem nenhum dogmatismo, isto é, não deve ser tratada como absoluta ou fechada a todas as outras que existem; ao invés, assistimos a um diálogo da perspetiva jurisprudencialista com outras perspetivas igualmente relevantes, mas que não são adotadas pelo curso por chegarem a conclusões distintas. Assim, a questão do porquê do direito? (interrogação filosófico-jurídica) prende-se com o problema do fundamento do direito, qual a sua validade, acentuando-se a tónica nas exigências, valorações, aspirações, expectativas e interesses que distinguem o direito. C. Neves ensaia a resposta de que o direito tem como aspiração a institucionalização de uma comunidade de sujeitos-pessoas. O para quê do direito? tem que ver com a função do direito, com o papel que este desempenha no mundo, mas a resposta logicamente depende do contexto históricosocial – entende-se que o direito está intimamente ligado a uma função humano-social e espera-se que esse estabeleça limites claros ao exercício do poder e às dinâmicas das práticas económicas. Note-se que o direito não é um mero instrumento, não é um meio para um fim que lhe é externo, existe a pretensão de um projeto de validade normativa (que remonta ao contexto romano-germânico) – o direito não pode ser uma quimera normativa. Por último, a questão metadogmática nuclear para o problema metodológico. Já não tem que ver com a filosofia jurídica, nem é funcional, mas aponta para “nem porquê direito, nem para quê direito, mas de que modo direito?”. Antes de mais, saliente-se que para dar resposta a esta questão não podemos desligarmo-nos de um sentido do direito, o modo como o vemos depende sempre da racionalidade que se mobiliza (ex.: se formos partidários da análise económica do direito, que é apenas uma das expressões possíveis do pensamento jurídico, vamos propor um modelo de determinação do direito em concreto com a preocupação de que o sentido do direito seja orientado para fins económicos – isto significa que o modelo que o juiz deste pensamento constrói é aquele 1

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que opera o direito como se operasse uma equação/critério jurídico como critérios puramente económicos). Deste modo, o que se pretende com este problema é evidenciar que em causa está (não a aplicação do direito), a realização do direito em concreto, ou seja, a exigência de reconhecer no caso concreto da vida o verdadeiro prius metódico. Isto significa que o núcleo de identidade do direito deve ser procurado na resposta que o julgador dará à controvérsia prática, através da mobilização de materiais jurídicos e que embora sejam referidos através da norma, transcendem a sua intenção e projeção normativas. 1.2. META, (H)ODOS E LOGOS + METODOMONOLOGIA (PINTO BRONZE) Meta: fim/propósito/objetivo; Odos: caminho a percorrer, de acordo com as determinadas etapas que o compõem; Logos: o pensamento lógico/racionalidade. A partícula trazida por Pinto Bronze e que cria o neologismo da “metodonomologia” tem que ver com o juízo decisório concreto, ou seja, pretende-se que o conceito de metodologia não se centre unicamente no problema da realização jurisdicional do direito; o que se pretende é que nesta reflexão não se olvide o caso concreto, que é a realidade da aplicação do direito e que faz deste uma ordem de validade. Pretende-se que, no seio da proposta jurisprudencialista, o julgador mobilize uma certa racionalidade que tenta projetar na prática, através de decisões judiciais, o que faz com que a normativa pressuposta possa encontrar na atividade judicativa um veículo de concretização – é esta a meta da realização judicativo-decisória do Direito. O nomos traduz o problema da própria validade jurídica, normativa, do juízo decisório (voluntas do julgador que se liga a uma ratio normativa). 1.3. RELAÇÃO DE RECONSTRUÇÃO CRÍTICO-REFLEXIVA para explicar a relação do LOGOS com o método Antes de aceitarmos a relação de reconstrução crítico-reflexiva, existem outras duas relações que podem explicar a relação entre o logos e o método. Primeiro surge na época medieval a relação de imanência constitutiva, que, a contrario da relação infra, entende o Método Jurídico como um método descritivo, a posteriori. Agora, o método é descrito pela razão, é fruto do desenvolvimento da própria prática, ou seja, assimilando a prática maneiras de estabelecer o método que já existe e que já foi atuado. Não existia nesta Época uma preocupação desmedida com a resposta a dar às controvérsias práticas, muito pelo contrário; existia antes grande serenidade e otimismo, respondendo os juristas naturalmente aos problemas que se lhes fossem impostos, tendo em conta as exigências comunitariamente agregadoras que davam sentido ao método jurídico que se ia instituindo na própria prática. Depois, a relação de exterioridade construtiva no contexto do positivismo científico do séc. XIX, onde foi constituído um Método Jurídico que tenta racionalizar cientificamente a prática do pensamento jurídico, isto é, em abstrato existe previamente uma determinação pensada e exterior ao caminho de um discurso teorético/etapas (ODOS), que se impõe à aplicação prática e a domina. Estamos perante um modelo prescrito (intencionalidade prescritiva), como se fosse uma receita médica, a priori, que não permite experimentar a juridicidade das normas mobilizadas, o que, 2

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consequentemente, nunca permite tratar e resolver o caso na sua especificidade (deixase de pensar sobre o método e faz-se apenas o que foi antecipadamente estabelecido). Por outras palavras, nesta relação de exterioridade construtiva existe uma razão que atua de forma antecedente relativamente ao modelo de ação que conserva. A relação que melhor se coaduna com a perspetiva jurisprudencialista seguida pelo curso é a relação de reconstrução crítico-reflexiva (época contemporânea), isto porque hoje o julgador não aplica o direito com base em pré-determinações do legislador em abstrato, mas também não se evidencia na nossa perspetiva a primeira relação porque o juiz não é um tático e o método não é descrito pela realidade e além disso, o nosso sistema é pluridimensionalizado. O que se propõe é uma relação simultaneamente prescritiva e descritiva, onde o método decorre da prática, numa atitude reflexiva sobre ela, transformando-se e reformulando-se no tempo. Em suma, a reflexão metodológica tem de ter uma componente descritiva (imanência constitutiva) e outra normativa/prático-constitutiva (exterioridade construtiva) – não se olvida nenhum dos polos, pretende-se é que, desta forma, não se leve nenhum ao extremo, uma vez que eles se necessitam mutuamente. Concluindo, a reflexão metodológica que se propõe aqui é uma reflexão que os juízes devem fazer (sobre o seu modus operandi realizável, que será, para o curso, jurisprudencialista) para corresponderem às exigências práticas de sentido típicas da função judicial, ou seja, as respostas que o direito tem de dar às controvérsias práticas da vida. Apela-se aqui ao sentido do direito enquanto fundamento constitutivo e instância crítica da ação.

2. Do pensamento jurídico contemporâneo ao modus operandi do julgador: a compreensão jurisprudencialista – autonomia do direito, paradigma do juízo (aspirações, valorações, exigências, critérios da doutrina, jurisprudência)

Não obstante a compreensão que melhor se coaduna com a perspetiva seguida pelo curso seja a jurisprudencialista, a verdade é que a grelha do pensamento jurídico apresenta outras duas compreensões: a normativista e a funcionalista. Existe uma crise do pensamento jurídico porque estamos num universo jurídico fragmentado, com discursos também eles fragmentados e tudo isto é fruto das diferentes perspetivas que vão criando entre si dissonâncias, pelo que hoje não estamos em condições de assumir um único discurso. A primeira (séc. XIX) do positivismo científico, do jusracionalismo e do “contrato social” dessa época, vê o direito como um sistema de normas autossuficiente e racional, entendendo que o direito está nos enunciados/proposições que, por sua vez, obedecem a um programa hipotético-condicional (de hipótese e estatuição, o que, respetivamente, tipifica, em abstrato, no se uma certa situação, e no então a consequência jurídica da mesma situação). Com efeito, esta compreensão normativista confere autonomia ao Direito, mas propõe um paradigma da aplicação, isto é, entendia que o julgador aplicaria o direito (nunca se chegando, efetivamente, a tratar o caso concreto na sua especificidade – o que significa que não há uma realização do direito) de forma lógicodedutiva, como um puro silogismo subsuntivo – o juiz decide com base na lex 3

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sistematizada e prescrita antecipadamente (paralelismo com a relação entre logos e método de exterioridade construtiva + tese da continuidade discursiva + silogismo subsuntivo da racionalidade lógico-formal e a visão da norma como norma-texto) – assumindo-se a si

próprio como um operador impessoal, anónimo e fungível dessa aplicação. No que concerne à compreensão funcionalista (2ª metade do séc. XX), esta vê o direito como um instrumento pragmático/material, sendo o referente e não o modelo, mas antes a sociedade em si mesma, ou seja, o direito deve servir as necessidades sociais que cada tempo e local determinam – associação ao Estado de Providência, “políticosocialização do direito”. Por esta ordem de razões, o direito perde a sua autonomia (crítica) e o paradigma passa a ser o da decisão, uma vez que a legislação passa a ser vista como meio jurídico para prosseguir fins extrajurídicos (políticos, sociais, económicos, etc) e passa a revestir novas características além da generalidade e da abstração (típicas da compreensão suprarreferida, num entendimento iluminista das características nucleares das normas). Aqui o juiz é visto como um tático, que executa, em concreto, as melhores estratégias, ou seja, as mais adequadas, mais eficientes/eficazes à roupância da situação concreta (“juiz político” pressuposto exerce uma função decisória essencialmente funcional, teleológica, instrumental, evolutiva e pragmática; “judicial-power model” – crítica). (paralelismo com a racionalidade finalísticoinstrumental e com FRANÇOIS OST)

Por último, a compreensão jurisprudencialista: esta compreensão do pensamento jurídico quanto ao modus operandi do juiz, apresenta-se como um conceção “homempessoa”: o direito tem a sua normatividade axiologicamente fundada, está ao serviço de uma prática pessoalmente titulada e historicamente concreta, com a intenção de realização do homem no seu direito e no seu dever. Por outras palavras, o direito aqui mantém a sua autonomia e o paradigma é do juízo, onde a centralidade deixa de cair na lex, para passar a recair simultaneamente naquela e no ius (sobre as aspirações/valorações/exigências de validade). O direito tem autonomia justamente por se assumir como uma ordem de validade, associada às sobreditas exigências de sentido e de valores! Aqui o juiz nem é um mero aplicador do direito anónimo, nem tão-pouco será um tático; o juiz é o verdadeiro terceiro julgador, que decide através de juízos decisórios concretos a solução para o caso sub judice (paralelismo com o esquema metodológico jurisprudencialista, na questão-de-facto). É através desta compreensão jurisprudencialista e ao facto de a podermos conectar com a racionalidade prática (infra), que surge a dialética problema-sistema: a jurisprudência procura pensar a autonomia do direito através da perspetiva do caso e se assim é, tudo o que componha o sistema jurídico (normas, princípios, doutrina, jurisprudência, critérios) vai ser mobilizado numa dialética com esta perspetiva do caso. O prius é, assim, o caso concreto. 2.1. Rejeição da metodologia jurídica global: tese da continuidade discursiva entre legislação e jurisdição (não aceitamos) e tesa da descontinuidade discursiva entre legislação e jurisdição (aceite pela perspetiva jurisprudencialista e, consequentemente, pelo curso; HAYEK) Não aceitamos a tese da continuidade discursiva da legislação e da jurisdição, porque esta tese defende um campo temático global onde opera a Metodologia Jurídica, 4

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deixando o problema de ser unicamente do julgador, para passar a ser dos mais diversos operadores jurídicos, inclusive do legislador, o que não se afigura de todo possível porque o modo como o legislador constitui o direito e o modo como o julgador realiza o direito são distintos, são tarefas distintas! Desta forma, os defensores desta tese da continuidade entendem existir uma complementaridade racionalmente plausível entre as sobreditas figuras (legislação e jurisdição). A tese da continuidade discursiva tem dois polos, duas vias, pelas quais pode ser explicada. Por um lado, a via do formalismo ou do neo-formalismo, típico do séc. XIX, existindo aqui um contínuo – a legislação e a jurisdição são pensadas unitariamente a partir de um certo discurso teorético-analítico (a norma é vista como geral, abstrata e formal e a tarefa do legislador seria construir o direito desta forma; o papel do jurista seria de projetar as exigências racionais do legislador na prática, ou seja, aplicar, no plano concreto, as normas pré-determinadas no plano abstrato). No que tange a este polo, o juiz é a boca que pronuncia as palavras da lei, há aqui uma ideia de um silogismo subsuntivo, onde o legislador procurava garantir que a resposta do direito já estivesse pronta, nunca se chegando a tratar o caso na sua especificidade, pois os factos são subsumidos às características previstas nas hipóteses de determinadas normas, que já foram selecionadas para tratar aquela controvérsia; legislador como longa manus do juiz. Por outro lado, a via funcionalista material (construção do direito deve ser finalística, instrumental) onde o legislador cria direito através de programas de fins (não obstante permaneça a existência de programas hipotético-condicionais, de hipótese e estatuição), definindo objetivos e expectativas sociais, por vivermos numa grande pluralidade de interesses. Assim, a tarefa do legislador seria a de, em abstrato, determinar estratégias e fixar políticas públicas, para que, em concreto, o julgador seja o tático que as executa. O juiz deve estar orientado pelos fins que a lei prevê prosseguir, adaptando a estratégia ao terreno, optando pela decisão que permite executá-la com menores custos e maiores benefícios, como que numa ótica económica – teleotecnologismo de HANS ALBERT (racionalidade finalístico-instrumental e compreensão funcionalista do modus operandi do juiz), que defende uma perspetiva de puros fins (paralelismo com a interpretação corretiva, extensiva e restritiva no âmbito da superação crítica do método jurídico do séc. XIX). No que diz respeito à tese da descontinuidade discursiva entre legislação e jurisdição – Ricceur, C. Neves e Dworkin, é aquela que o curso assume como a correta, isto porque, não tem sentido assemelhar a tarefa da legislação à tarefa da jurisdição – pensamos sempre no tipo de razão que coordena o pensamento do julgador e de como ele deve atuar na prática, dever-ser da prática jurídica. A jurisdição não é uma longa manus da legislação, nem o julgador é um tático, como se acreditava ser na tese da continuidade discursiva; aqui pensamos a relação entre jurisdição e legislação como uma relação normativa, de validade crítica (o discurso da jurisdição/racionalidade será distinto do que aquele que a legislação irá mobilizar, não se podendo condicionar pelo político-estratégico que incide sobre as instâncias legislativa, mas que não deve incidir sobre as instâncias da jurisdição). Dizer o direito não é repetir as palavras de um legislador, não somos “a boca que pronuncia as palavras da lei”. 5

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Hayek defende esta tese, usando uma formulação de nomos que é usada pela proposta do Dr. Bronze (metodoNOMOlogia) – exprimindo-se na realização analogicamente concreta do direito (a “analogia de disquisição explicitante”, que procura no sistema jurídico pluridimensionalizado critérios/fundamentos adequados à relevância problemática do caso). Este autor, em termos produtivos não obstante discutíveis, vem dizer que ao pensar o direito é preciso pensar em duas abordagens diferentes: direito como nomos e direito como thesis. 1. Direito como nomos: estrutura comunitária social com grande carga de espontaneidade, com carácter muitas vezes anónimo, consuetudinário, não havendo um plano deliberado de construção. O direito aqui oferece-se espontaneamente, pela experiência judicial – grandes inspirações de common law inglês do séc. XVII, preocupado com exigências de liberdade, com mudanças fundamentadas com referência à cadeia das práticas já existentes. 2. No campo da legislação, temos o direito como thesis: remete para a construção do direito que se faz através de normas->regra, para o futuro, que pode atuar em termos de total rotura (transformação programática). Em alguns modelos pragmaticamente mais recentes assume uma intenção transformadora políticosocial, aos quais o direito aparece associado pela via da legislação. Quem defende esta abordagem critica fortemente o common law (Austin, Hobbes, Bentham, etc). Mas o que distingue o nomos de HAYECK do nomos de P. Bronze? A realização judicativodecisória, que acentua a importância do juízo julgador e de que Hayeck não fala na tese da descontinuidade discursiva. Os valores são exigências de sentido e o direito tem de estar atento a estas exigências, sendo o plano em que o realizamos a vida real de cada um dos casos na sua especificidade. Portanto, o entendimento de HAYECK é redutor, sobretudo quando estudamos o direito como nomos, pois este autor pensa numa constituição do direito de forma consuetudinária, sem qualquer deliberação prévia, o que faz com que o direito seja visto como ordem de liberdade – P. Bronze e o seu entendimento da partícula do nomos (como um juízo decisório concreto) na metodologia jurídica, faz com que, a contrario de HAYECK, tenha de existir uma reflexão metodológica concentrada no problema da realização jurisdicional do direito, encarando-o como ordem de validade. Por outras palavras, ao considerarmos direito como ordem de validade garantimos que nas respostas dadas aos casos concretos são consideradas exigências mínimas do direito. Em suma, a jurisdição não é uma longa manus da legislação, nem tão-pouco o julgador é um tático/gestor/administrador; a tarefa da legislação está associada à realização de políticas sociais e a tarefa da jurisdição deixa de estar ao serviço do direito para desenvolver uma tarefa de mera aplicação da legislação (como era no normativismo do séc. XIX), para realizar em concreto as exigências do direito, mobilizando e tratando a legislação, experimentando-a. 2.2. Objeto da metodologia e o sentido problemático – juízo decisório, constituído por uma componente de decisão (exprime a voluntas do 6

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julgador, associa-se uma manifestação de vontade) e por um juízojulgamento (enquanto exigência de submeter as decisões sobreditas a um tratamento racional, ou seja, fundamentar – através/referida ao sistema jurídico – as escolhas sem que isso anule a voluntas. 3. Problema da Racionalidade num context...