TEMA 1 - Resumen Apuntes de Teoría del Derecho PDF

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Resúmenes del primer tema de teoría del derecho, donde se habla de qué es el Derecho, por qué la fuerza es su objeto y se tratan además el argumento de la justicia y el de la institucionalización....

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TEORÍA DEL DERECHO TEMA 1: APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO 1. Derecho y fuerza El derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta humana. El primer problema de una teoría del derecho consiste en diferenciar las normas jurídicas de las normas religiosas, morales, sociales, etc. Este es el problema de la definición del Derecho, ya que no existen materias jurídicas y no jurídicas en general, el contenido de las normas (aquello que regulan) no nos informa sobre su naturaleza. Las normas jurídicas son prescripciones negativas o prohibiciones, heterónomas y su estructura responde a un esquema hipotético o condicional (). Su cumplimiento aparece garantizado por la coacción. Las sanciones jurídicas presentan una característica peculiar, que es su vinculación al uso de la fuerza. Cabe decir entonces que una sanción es jurídica cuando su imposición (pagar una multa, ir a la cárcel, satisfacer una indemnización) puede hacerse efectiva mediante el uso de la fuerza; y cabe decir también que le derecho es un sistema normativo que se caracteriza porque estipula en qué casos y condiciones resulta procedente el uso de la fuerza. Explicación positivista del Derecho: El Derecho es un sistema de fuerza, un sistema cuya singularidad consiste en poder asegurar el cumplimiento de sus normas mediante la fuerza, precisamente porque él mismo es expresión de una fuerza cuyo uso regula. Visión genética: Es el poder que detenta la fuerza quien crea el Derecho. Perspectiva que enfoca las relaciones entre Derecho y fuerza en términos instrumentales: una norma es jurídica porque cuenta con su respaldo en forma de uso de la fuerza. Perspectiva depurada que inaugura Kelsen y siguen realistas como Olivecrona o Ross: la fuerza no es el fundamento ni el instrumento del derecho, sino su objeto. Una norma es jurídica cuando pertenece a un ordenamiento jurídico o, como suele decirse, cuando es válida con arreglo a lo establecido en un sistema jurídico. Por lo tanto, el Derecho es un sistema normativo que se diferencia de otros sistemas porque sus normas (algunas de sus normas) tienen por objeto la regulación de la fuerza.

1. Derecho y banda de malhechores: analogías y diferencias El argumento de la justicia: lo que diferencia a la fuerza del Derecho de la fuerza el malhechor es que la primera se pone al servicio de ella justicia y la segunda no. Lo que interesa es una conclusión fundamental de la posición iusnaturalista comentada: el Derecho es sin duda fuerza, pero fuerza justa; y si deja de ser justa se convierte en latrocinio. La diferencia entre la norma jurídica y la orden del bandido es, pues, la justicia de la primera. Aunque añadir la justicia a la fuerza complica aún más la comprensión del Derecho. El argumento de la institucionalización: supone que la fuerza no se aplica de forma espontánea, irregular e indiscriminada, sino que aparecen tasados los casos o situaciones en que procede hacer uso de la fuerza, así como la cantidad y calidad de la fuerza que procede aplicar; y que se determina también con bastante detalle quién y a través de qué procedimientos puede ordenar y ejecutar el empleo de la fuerza. Por ello, como dice Bobbio, sabemos cuándo se aplicará la fuerza, en qué medida y por quién (el juez).

Este es un criterio que ayuda muy poderosamente para poder distinguir las sanciones jurídicas de las morales y sociales. Parece pues que el rasgo definitorio del Derecho reside no ya en la simple fuerza, sino en su institucionalización. Sea como fuere, carecemos de un criterio claro para decidir a partir de qué grado de institucionalización y de regulación de la fuerza una organización de bandidos se convierte en un sistema jurídico. Lo que interesa destacar es que a partir del criterio de institucionalización no es posible determinar cuándo un sistema primitivo se transforma en un sistema jurídico complejo. 1. Algunas dificultades El Derecho es un sistema normativo que, entre otras cosas, regula el uso de la fuerza mediante el establecimiento de órganos que determinan los supuestos y condiciones en que la misma puede ser empleada, así como otros que deciden la aplicación de las normas a los casos particulares, pudiendo disponer eventualmente la aplicación de medidas coactivas recurriendo a la organización de la fuerza que el propio sistema instituye (Nino). El Derecho canónico o de la Iglesia católica se muestra como un sistema institucionalizado hasta la máxima sofisticación pero carece de fuerza; de otro, el Derecho Internacional Público se muestra al contrario, como un sistema de máxima fuerza, pero carente de institucionalización. El Derecho se configura como un sistema de fuerza organizada, pero acompañado necesariamente por una pretensión de justicia o corrección. Una segunda diferencia sería que en el Derecho canónico, la aceptación de cada súbdito parece constituir un elemento esencial o necesario de la eficacia de la norma y de la sanción canónicas, lo que en verdad no ocurre con las normas y sanciones de los sistemas jurídicos seculares.

En el Derecho Internacional Público, al ser su institucionalización tan rudimentaria debido a que sus normas no han sido creadas por ningún órgano específico sino que derivan de la costumbre, se aproxima bastante a los sistemas primitivos, donde ha predominado un modelo de autotutela. Diferencia entre autotutela y heterotutela: Autotutela: es el propio ofendido quien decide sobre la infracción de la norma y sobre sus consecuencias; esto es, no ha sido posible hablar de una auténtica jurisdicción internacional basada en el modelo de heterotutela. Heterotutela: es el modelo que caracteriza a los sistemas jurídicos complejos y evolucionado. Si pretendemos una combinación del argumento iusnaturalista de la justicia y del argumento positivista de la institucionalización, llegamos a la idea de que sin duda, el sistema jurídico representa un sistema de fuerza organizada, pero también es algo más, es un sistema que incorpora una pretensión de justicia o corrección, que precisamente permite diferenciarlo del orden normativo que pueda hacer valer una banda de malhechores. La pretensión de justicia no equivale a la justicia sin más y, por tanto, un sistema jurídico no deja de serlo porque sus normas sean injustas. 1. La existencia del Derecho La validez de una norma se determina no por sus cualidades intrínsecas, sino por su pertenencia a un cierto sistema. Partiendo de la definición propuesta del Derecho como un sistema de fuerza organizada, en hipótesis podría pensarse en un sistema absolutamente eficaz cuyas normas fuesen cumplidas siempre por sus destinatarios, unas veces por convencimiento y otras por fuerza, pero en la práctica las cosas no son así y todos los sistemas presentan un cierto grado de incumplimiento o de frustración de sus expectativas. El nacimiento del derecho no debe concebirse como un acto único, sino más bien como un proceso....