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DERECHO PRIVADO DEL TURISMO.

TEMA 1: ORDENAMIENTO JURÍDICO. 1.1 DERECHO. Como premisa fundamental en nuestro estudio es necesario establecer una serie de conceptos y definiciones, y a ellos se dirige esta 1º lección de la asignatura. Comenzaremos por el concepto de derecho, término que deriva del latín “directum” y que a su vez proviene del compuesto di-gere o bien regere, que significa lo que es conforme a una regla y se orienta a un fin determinado. Siendo este el concepto de la raíz semántica procede ahora ofrecer una definición más precisa, la cual ha de tener dos características: 1) Debe hacer referencia a todos los elementos esenciales del derecho, e incluso a la idea final o al fin del mismo. 2) Debe abarcar todo el derecho. Una definición que reúne ambos requisitos puede ser: el derecho es la ordenación moral e imperativa de la vida social humana y orientada a la realización de la justicia. El derecho es imperativo porque no podemos vivir sin reglas.

2. LA NORMA JURÍDICA. En referencia al derecho que antes hemos mencionado cabe decir que se le otorgan 2 acepciones o significados: 1º) Se entiende por derecho la ley en si misma, es decir, lo que se ha establecido y dispuesto para quien tiene facultades para ello. Es el derecho en sentido objetivo y así cabe hablar de derecho civil, penal etc. 2º) Por derecho se puede entender aquello que corresponde al sujeto cuando actúan porque así se lo ha concedido la norma. Es el derecho en sentido subjetivo y se expresa en el lenguaje coloquial normalmente bajo la expresión “tener tal o cual derecho”. 2.1 CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA. Las normas jurídicas de antemano cabe decir que es derecho en sentido objetivo y que se puede definir como un mandato jurídico con eficacia organizadora en la sociedad. Su estructura es la de dos elementos: por una parte, se encuentra la hipótesis o supuesto derecho. Y por otra, la consecuencia o regulación que el ordenamiento atribuye a ese supuesto.

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CARACTERES DE LA NORMA JURÍDICA.

1. Es bilateral, en tanto en cuanto afecta siempre a más de un sujeto. 2. Generalidad, lo que significa que la norma se establece para todas las relaciones que sean iguales y a las que se refiera dicha norma, excluyendo así la posibilidad de discriminar o favorecer a sujetos o grupos que se encuentran en idéntica situación.

3. Obligatoriedad de la norma, lo que se traduce en que toda norma conlleva un mandato sea de actuar o de abstenerse el cual es de cumplimiento forzoso. 4. Coercibilidad, como tal significa que la norma puede ser impuesta por coacción o por la fuerza, sino se lleva a cabo voluntariamente el mandato que implica en este sentido. Y para el caso de incumplimiento e imposibilidad de que se lleva a cabo, el derecho establece las sanciones correspondientes.

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CLASIFICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA.

-Normas autónomas y normas complementarias. Las primeras son aquellas que de por sí solas regulan un supuesto derecho, mientras que las segundas son las que requieren además de la 1º norma, que se complete su contenido con otro. Éstas últimas pueden ser: 1º Declarativas o explicativas, que se dan cuando se intenta fijar o aclarar el sentido de la 1º norma. 2º Limitativa o modificativa, que sirven para delimitar o modificar el mandato de la otra norma. 3º Las de reenvío, en las cuales un supuesto determinado viene a ser regulado por lo que se dispone en otra norma. 

NORMAS GENERALES Y PARTICULARES.

Esta distinción se asienta sobre criterios geográficos y políticos, de manera que en ella se está aludiendo a la división y estructura del Estado, que ofrece como consecuencia normas de ámbito nacional, regional, provincial y municipal. Las normas generales (Código Civil) son las que se aplican para toda la comunidad, y las normas particulares de grupos reducidos.

Normas comunes y especiales. Son comunes aquellas que regulan la situación jurídica o de hecho a la que tiene acceso cualquier persona; mientras que son especiales, las que regulan una actividad determinada en un sector. Por ejemplo el Código Civil o la Constitución son normas comunes mientras que el Código de Comercio es una norma especial. Normas imperativas y dispositivas. Esta clasificación se refiere a la posibilidad que tienen los sujetos de hacer uso de lo establecido en la norma o prescindir de ello. De manera que si la norma establece obligatoriamente algo, nos encontramos ante la norma imperativa. Y si por el contrario permite que se pueda prescindir de lo que ella establece es la norma dispositiva. En el supuesto de que la norma fuera dispositiva y los sujetos no se pronunciaran y no la rechazaran, se entenderá que se ha acatado lo que la ley establece. 

APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA.

Para poder aplicar la norma, sin embargo, es preciso llevar a cabo previamente una operación fundamental: interpretarla, es decir, hallar su sentido de significado. Los elementos que se emplean para encontrar ese sentido de significado de la norma jurídica son: 1º Elemento gramatical: se quiere decir que para conocer el sentido del significado de la norma, se debe ir primeramente al significado que en ese supuesto tengan las palabras. 2º Elemento histórico: con él se estudia los precedentes sobre los que se ha redactado la norma. 3º Elemento sistemático: con él se tiene en cuenta el lugar exacto donde se haya la norma dentro del sistema jurídico, y como se relaciona con las demás normas y leyes. 4º Elemento lógico: la regla de la lógica se aplica al interpretar la ley a los efectos de evitar que haya contradicciones. Así, hay aforismos o reglas aplicadas a tal defecto, como el conocido “el que puede lo más, puede lo menos”. 5º Elemento social: con él se atiende a la realidad social del tiempo en que se va a aplicar la norma, de manera que ahí queda un margen para establecer el significado de aquella, y su aplicación para un tiempo posterior en el que se aprobó.

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CLASES DE INTERPRETACIÓN.

La interpretación de la norma puede ser pública, si quien la hace es el legislador o un órgano judicial. O bien puede ser privada, que es la que lleva a cabo la doctrina especializada. Desde otro punto de vista, la interpretación de la norma se clasifica: 1º Declarativa, cuando se dirige exclusivamente a explicar el sentido de sus palabras. 2º Restrictiva, es para el caso en el que pudiendo llevarse a más supuestos, sin embargo se ciñe a la interpretación de lo estipulado en la ley y a los supuestos que exclusivamente contempla la misma. Este es el caso de las normas sancionadoras o que reducen derechos o facultades. 3º Interpretación extensiva, que en lo contrario a lo anterior, significa que por medio de ella es posible aplicar la norma a supuestos que en principio no aparecen comprendidos en ella, pero que por espíritu se le pueden llevar. Junto a las distintas clases de interpretación, para aplicar la norma es necesario también tener en cuenta la llamada analogía, en virtud de la misma, cuando existe una falta de regulación para un supuesto de hecho y otra normativa distinta para ese mismo supuesto si contempla la 1º normativa. En ese caso, es posible que la 2º normativa sea aplicada en el ámbito de la 1º. Finalmente junto a la analogía, hay que tener en cuenta a la hora de aplicar la norma la equidad, entendiendo por tal que dicha aplicación se haga de forma ponderada y adaptándose a las circunstancias específicas del supuesto concreto.

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LA EFICACIA DE LA NORMA JURÍDICA.

La norma, conforme al principio de generalidad que ya señalamos, es obligatoria para todos los miembros de la comunidad. Esta obligatoriedad viene además especialmente destacada en el artículo 6.1 del Código Civil, en el que se establece que el desconocimiento de la ley no excusa de su cumplimiento. Dicho desconocimiento, en su caso, puede servir para disminuir la responsabilidad, en caso de incumplirla, pero nunca para excusarla totalmente. Ante una actitud de incumplimiento de una ley cuando es imperativa, la sanción es la nulidad jurídica de los actos. Esta sanción puede venir bien porque se opera en contra de lo dicho en la propia ley, o bien si se utiliza la ley para un fin contrario al que ésta persigue. Esto es, un fraude de ley.

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EFICACIA TEMPORAL DE LA NORMA.

Conforme al artículo 2.1 del Código Civil, las leyes entran en vigor a los 20 días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE), siempre que en la propia ley no se disponga otra cosa. Por lo que se refiere a su pérdida de vigencia, lo usual es que no venga en la propia ley, pero es posible que ella misma lo establezca. No obstante a lo anterior, las normas pueden verse derogadas y así lo serán de forma expresa o tácita. De forma expresa cuando con posterioridad otra ley de igual o superior rango diga que la anterior queda revocada. De forma tácita, cuando una norma posterior de igual o superior rango en su contenido sea contradictoria con la anterior. Igualmente se puede derogar toda 1º norma o parte de ella. Por otra parte, no tiene vigencia una ley si se comprueba que contradice lo dispuesto en el ordenamiento jurídico para su aprobación, concretamente si ha sido elaborada y aprobada por un órgano incompetente para ello. O bien, si es materia reservada a otro tipo de normas. 

IRRETROACTIVIDAD DE LA NORMA.

Se trata de una cuestión de importancia puesto que estamos ante un principio fundamental de nuestro derecho, en virtud del cual las leyes promulgadas con posterioridad, no despegan su eficacia respecto de situaciones que se produjeron antes de entrar en vigor. Cabe sin embargo que se establezca lo contrario por la propia norma, si bien se trata en situaciones excepcionales. 

EFICACIA TERRITORIAL.

Ante la posibilidad de distintos ordenamientos aplicables a un mismo supuesto, el Código Civil en sus artículos del 8 al 12, recoge los criterios de preferencia para aplicar las normas a dichos supuestos. En este orden de cosas, lo más relevante lo podemos sintetizar como sigue: 1º Las leyes de seguridad de Policía y penales se aplicarán por igual a todos los que se hallen en territorio español. 2º La ley personal correspondiente a las personas físicas que viene determinada por su nacionalidad, regirá la capacidad y su estado civil, los deberes y derechos familiares y la sucesión hereditaria. 3º La posesión, la propiedad y demás derechos sobre las cosas se regirán por la ley donde estén los bienes.

4º Sobre los contratos señala el Código Civil, que se les aplicará la ley de las partes que hubiese elegido, en su defecto, la ley nacional común de las partes. A falta de ésta, la de la residencia habitual común. Y en último término, la ley de lugar de celebración del contrato. 

LAS FUENTES DEL DERECHO.

El término fuente viene a remitirnos el origen de donde nace el derecho. Jurídicamente, con esta expresión se significan dos realidades: fuente en sentido material que son las personas o instituciones que ostentan la potestad de crear normas jurídicas; y fuente en sentido formal que son los medios de expresión o vías por los que la norma y sus mandatos se manifiestan. Al derecho civil le corresponde el estudio de las fuentes de sentido formal, y así el Código Civil en su artículo 1 establece que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Como nota primera importante hay que destacar que se trata de una lista cerrada de fuentes y así afirmamos que la actividad de los tribunales y la jurisprudencia no son fuentes del derecho. Junto a ello este mismo artículo, establece igualmente una prioridad o jerarquía cuando señala que no tiene validez las normas que contradigan otras de rango superior. 

LA LEY.

Ley en sentido amplio es toda norma escrita, y por tanto, se contrapone a la costumbre y a los principios generales del derecho. En un sentido lo más estricto, la ley está dentro de las normas escritas, y se diferencia de las demás por su proceso de elaboración para aprobarse. La definición más conocida y que ha sido asumida por nuestro sistema y los de su entorno, fue elaborada por Santo Tomás de Aquino que la definía así: “es la ordenación de la razón al bien común por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad solemnemente promulgada”. Se puede decir que la ley así definida tiene como misión organizar una comunidad orientada al bien común y que proviene de quien tiene autoridad sobre ella. En este concepto se distinguen dos elementos: uno interno que es la finalidad y la voluntad ordenadora, y otro externo que es la promulgación, momento a partir del cual la ley adquiere fuerza obligatoria.

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CARACTERÍSTICAS DE LA LEY.

-Generalidad: supone que es obligatoria para todos los miembros de la comunidad sin distinción alguna. -Legalidad: lo que significa que la ley proviene del poder legislativo que es el que actúa en su elaboración conforme al procedimiento establecido para ello. -Publicidad: a efectos de lo cual en España se utiliza el BOE y así con su inserción en él la ley se conoce por la comunidad. -Vigencia: la ley tiene vigencia indefinida salvo que en la misma se establezca lo contrario, y podrá dejar de tenerla por su derogación o la promulgación de otra de igual o superior rango que la revoque.

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CLASIFICACIÓN Y JERARQUÍA DE LA LEY.

Dentro de nuestro ordenamiento se constata diversas clases y categorías de leyes estructuradas sobre un principio de jerarquía: -La constitución de 1978 se encuentra en la cúspide de las normas y es la ley fundamental. Su elaboración tiene lugar en unas cortes constituyentes, y para su reforma o posible reforma se requiere mayoría cualificada de congreso y senado, y posteriormente la aprobación del pueblo español convocados en referéndum para ello. -Leyes orgánicas: tras la anterior son la de mayor relevancia y tienen como nota característica hallarse reservadas para determinadas materias entre las que destacan: los estatutos de autonomía, el régimen general o el desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas. Dada su importancia para ser aprobadas se requiere que se vean refrenadas por la mayoría del Consejo en votación final. -Leyes ordinarias: son aquellas normas que se encuentran en un escalón inferior a las leyes orgánicas. Para ser aprobadas necesitan de la mayoría simple de cada cámara. Tratan de cualquier materia salvo las que estén reservadas a la constitución o leyes orgánicas. Y dentro de ella nos encontramos a su vez dos supuestos: 1ºDerecho ley: proviene del gobierno y se producen en circunstancias extraordinarias y urgente necesidad. Sin embargo, habrá que verse sometidos con posterioridad al voto del Congreso de los Diputados en el plazo máximo de un mes, a contar desde su promulgación. Igual que las anteriores deberá respetar las reservas de materia de las leyes orgánicas.

2º Se encuentra también aquí los llamados decretos legislativos que son esas normas emanadas del gobierno porque el poder legislativo ha delegado en él la posibilidad de hacerlo delimitando esa potestad como potestad reglamentaria del gobierno. Le corresponde al poder legislativo hacer y dictar unas normas de las distintas clases que haya. Sin embargo, el desarrollo posterior y sus directrices exceden y mucho las posibilidades de aquel, por eso se concede al ejecutivo la llamada potestad reglamentaria, en virtud de la cual dicho poder, establece las normas que de forma genérica se denominan reglamentos. Se trata por tanto, de normas jurídicas escritas para la ejecución y desarrollo o complemento de las leyes ya existentes, y son dictados por la administración dentro de esta potestad. Las normas que más destacan son las órdenes ministeriales, las ordenanzas, los reglamentos o los bandos municipales. -Tratados internacionales: conforme al artículo 96 de la Constitución, los tratados internacionales válidamente celebrados y una vez publicados en España, oficialmente formaran parte de nuestro derecho. Como nota característica de aquellos diremos que al ser elaborado fuera de España en un momento determinado, pueden ser contradictorios con nuestra Constitución, lo que implica que tiene que reformarse ésta en el sentido correcto. En cuanto a la ubicación de dicho tratado en la jerarquía de leyes, se encuentra justo por detrás de la Constitución y antes de las leyes orgánicas.

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LA COSTUMBRE. (Otra fuente)

Se trata de una fuente del derecho caracterizada por ser la repetición de una determinada conducta con la creencia de que así se cumple con una norma jurídica. En cuanto a su fundamento, se encuentra en la voluntad popular, puesto que si ella permite delegar en lo representantes la facultad de elaborar las normas, lógicamente también sirve como argumento para que se puedan crear directamente. Para algunos corrientes de pensamiento, la costumbre posee tanta o mayor relevancia que la ley como es el caso de la escuela historicista o histórica del derecho o voluntarista. Hoy a diferencia de en el pasado, sin embargo la costumbre ocupa un lugar de menor relevancia, debido a la necesidad de la seguridad jurídica de la circunstancia y agilidad que requiere el trafico jurídico, y por ello se sitúa por detrás de la ley.

Por lo que se refiere a los requisitos exigidos para considerar que hay costumbre son los siguientes: 1º La conducta: que consiste en la repetición general uniforme y constante de actos externos. 2º La voluntad de regular jurídicamente de esa manera y no de otra, el punto que se trate (opinio iuris). 

CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE.

1º Atendiendo a su relación con la ley. -Costumbre contra ley: es aquella que en su contenido conlleva una norma contraria a la ley, si bien en otra época era aceptada hoy en nuestro derecho, no se admite. -Costumbre extra-ley: es aquella que viene a llenarlas lagunas y huecos que la ley no regula. -Costumbre según ley: es aquella que tiene por objeto algo que ha sido regulado por la ley, pero de forma indeterminada, de manera que la solución definitiva queda abierta. 2º Por su extensión. La costumbre atendiendo a este criterio puede ser: común o particular, y dentro de esta última, regional, comarcal o local. El Código Civil hoy admite que se apliquen las tres, incluso la general, si bien, no establece una preferencia.

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PRUEBA Y APLICACIÓN DE LA COSTUMBRE.

Conforme al artículo 1.3 del código civil es preciso que la costumbre resulte probada. Esto, ha dado lugar a dos interpretaciones sobre el tema. Por una parte, hay quien sostiene que por el hecho de ser fuente debe ser aplicada directamente por los tribunales cuando la conozcan. Una 2º postura sostiene que ha de ser demostrada su existencia por quien la alega ante el tribunal. Teniendo en cuenta estas dos posturas, cabe una intermedia que quizás sea la más correcta, en virtud de la cual, el juzgador aplicará la costumbre si tiene constancia de su existencia o ha sido reconocida en sentencias anteriores. Y ello, sin necesidad de que se pruebe, lo que no impide que si así lo considera exija la demostración de su existencia a la parte interesada. Finalmente, en cuanto a la aplicación de la costumbre hay dos notas a respetar: 1º Se aplicará siempre que no sea contraria a la moral y al orden público, ni tampoco a la ley. Sin embargo, esto último, no rige parcialmente en Navarra.

2º Si existiera costumbre general y costumbre local aplicable a un mismo caso, el Código no establece cual tiene preferencia. En este caso, acudiendo a la analogía con la compilación foral de Navarra, se establece la preferencia en favor de la costumbre local. *Si hay dos costumbres, una local y otra general, el Código Civil dice que hay que elegir la local.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. (otra fuente)

Teniendo en cuenta, el principio de plenitud del ordenamiento, que significa que en él tiene que hallarse solución a cualquier controversia y que los jueces y tribunales están obligados a resolverlas...