TEMA 2 Ambito Subjetivo DE Aplicacion DE LA SS PDF

Preview

Summary

Download TEMA 2 Ambito Subjetivo DE Aplicacion DE LA SS PDF

Description

TEMA 2 AMBITO SUBJETIVO DEAPLICACIÓN DE LA SS

I INTRODUCCIÓN. PLANTEAMIENTOS POLITICO-JURÍDICOS Dentro del Sistema de la SS se hace referencia a dos instituciones normativas: La que se refiere a los sujetos implicados en el Sª (empleador y trabajador) Conjunto de personas beneficiarias de las prestaciones sociales del Sª En la fase actual de la evolución de la SS se tiende a realizar la “universalidad subjetiva” con cobertura de toda la población. El art 41 CE compromete a una protección de todos los ciudadanos. II DELIMITACIÓN DEL AMBITO SUBJETIVO DEL SISTEMA DE SS 1. REGLAS GENERALES. LOS PRESUPUESTOS DE INCLUSIÓN EN EL SISTEMA El campo de aplicación de nuestro Sª de SS está regulado en los arts. 1 y 7 TRLGSS Tomando como punto de partida el art 41 CE y el art 2 TRLGSS (universalidad), el art 1 TRLGSS (Nacionalidad-españoles). En el art 7 TRLGSS encontramos los tres criterios clásicos: el profesional, los personales y el territorial. En él hay una delimitación esencial: El contributivo: conforme al art 7.1 TRLGSS quedan incluidos tanto los españoles que residan como los extranjeros que se encuentren legalmente en España y realicen aquí su actividad económica. Luego se requiere: - El requisito personal de residencia en España. Los extranjeros con situación irregular se incluyen aunque se reduce a asistencia sanitaria y servicios sociales - Supuestos profesionales incluyentes: ejercicio de actividad retributiva. Incluyendo a trabajadores por cuenta ajena (art 1.1 ET), trabadores por cuenta propia y/o autónomos mayores de 18 años, socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado, funcionarios públicos, los estudiantes pese a no realizar actividad profesional en cuanto a potenciales activos - Supuestos excluyentes expresos. El precepto alude a criterios negativos de delimitación o supuestos excluyentes. Dos:  Que se trate de un trabajo familiar (los familiares quedan fuera del RG pero estarán en RETA, presunción de exclusión que admite prueba en contrario)  Que se trate de trabajos esporádicos o marginales (criterio no habitualidad o no profesionalidad) Como regla complementaria la Ley añade en el art 8 la prohibición de inclusión múltiple obligatoria en el Sª: Las personas comprendidas en el campo de aplicación del Sª de SS, no podrán estar incluidas por el mismo trabajo (sí

1

cuando existe pluriactividad profesional) con carácter obligatorio en otros Regímenes de previsión distintos - Supuesto territorial: que en ambas circunstancias tanto residencia como trabajo lo sean en España El no contributivo. Tienen mucho más peso los criterios personales (nacionalidad y residencia) que los profesionales., casi irrelevantes salvo en algunas prestaciones como el desempleo. El art 7.2 TRLGSS acota la protección del ámbito no contributivo a los “españoles” y “también los extranjeros que residan legalmente en territorio español en los términos de la LO4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y en los tratados convenios y acuerdos ratificados al efecto. Los trabajadores comunitarios, jurídicamente no pueden considerarse extranjeros. Luego es esta Ley la que desplaza al art 7 TRLGSS Los extranjeros irregulares gozan de un estatuto de protección social mínimo, quedando fuera por ej. la protección por desempleo Una clara excepción al principio de territorialidad se regula en el art 7.3 TRLGSS y en las disp. Ad 2ª y 5ª, en el marco del Sª de protección pública el Gobierno podrá establecer medidas de protección social a favor de los españoles no residentes en España, de acuerdo con las características de los países de residencia. Esta protección se regula en el RD 8/2008, de 11 de enero, por el que se regula la prestación por razón de necesidad a favor de los españoles residentes en el exterior y retornados. Para comprender el alcance hay que tener en cuenta si se trata de: 1. Españoles desplazados temporalmente en el extranjero, que tienen protección en nuestro Sª de protección en dos situaciones: a) Por motivos de carácter laboral con una empresa española. Sí lo cubre SS España (caso trabajadores desplazados temporalmente por sus empresas) Los desplazamientos han de ser temporales (no superiores a 24 meses) El régimen también es distinto si el traslado es solo para trabajar en un país o en varios:  Trabajadores desplazados a un solo país o El trabajador debe tener antecedentes en la SS española al menos 1 mes antes de su desplazamiento en cualquier régimen o Mantenimiento del contrato de trabajo, no debe existir otro contrato con la empresa extranjera o Solicitud a través del modelo TA 300 o Competencia: Direcciones Provinciales y Administraciones de la SS o Se tendrá en cuenta la totalidad del salario del trabajador para el cálculo de la base de cotización  Trabajadores desplazados a varios países: o No tiene límite de tiempo y se autorizará por periodos sucesivos de 12 meses 2

o El trabajador debe tener su residencia permanente en España y ejercer una parte importante de su actividad en nuestro país o Solicitud a través del modelo TA 300 Ej. Transportistas internacionales, artistas, toreros, deportistas, trabajadores que acuden a congresos, convecciones, guías turísticos. b) Por ser ciudadano español y concurran motivos personales en el desplazamiento temporal (ej. Turismo). Para la cobertura sanitaria en espacio europeo se usa la tarjeta sanitaria europea 2. Españoles residentes en el extranjero Es necesario diferenciar: a) Los trabajadores de organismos de la Admon española u organismos supranacionales o internacionales en los que estén representados en España, tendrán protección como si residieran en España con la excepción de la asistencia sanitaria b) Trabajadores emigrantes no retornados. Tres situaciones: b.1 Durante el desplazamiento si sufren un accidente: Accidente in itinere b.2 Durante la estancia sólo se recibirá protección del país en el que se encuentren, salvo dos excepciones: - Emigrantes en activo, a través de convenio especial de la SS, pueden optar por cotizar por la SS española y a cambio recibe prestaciones como si residiera en España - Emigrante jubilado. Los no retornados se prevén pensiones asistenciales por ancianidad, tratando de evitar un estado de desprotección o no alcancen un umbral mínimo de rentas b.3 Cuando el emigrante retorne, sea o no perceptor de percepciones económicas, será sujeto beneficiario de pleno derecho de asistencia sanitaria, con independencia de las prestaciones que pueda obtener Una tutela reforzada para un caso concreto es a los llamados “Niños de la guerra” Ley 3/2005, de 18 de marzo, que regula una prestación económica a los desplazados como consecuencia Guerra Civil siendo menores de edad, es una prestación social pública a cargo del Estado, pero no es técnicamente SS

2. AMBITO SUBJETIVO DE PROTECCIÓN DEL BLOQUE CONTRIBUTIVOPROFESIONAL A) Ámbito subjetivo de aplicación del RGGSS La determinación del campo subjetivo también acude a una doble técnica de delimitación de sujetos: Delimitación positiva. Los criterios incluyentes: generales o específicos Delimitación negativa. Los criterios excluyentes: generales o específicos a) Delimitación positiva: técnicas de inclusión *Supuesto general incluyente: los trabajadores por cuenta ajena 3

Art 7.1 TRLGSS, refrendado por el art 136.1 TRLGSS, como regla general se remite al concepto jurídico-laboral del art 1.1 ET. Pero aun siendo trabajadores por cuenta ajena no entrarán en el RG de la SS los que se incluyan en el RE, por lo que se tomará como referencia el sector de actividad económica que se realiza *Inclusiones por la técnica de asimilación Por esta ampliación, un sujeto que no tiene la condición de sujeto protegido y perteneciente a una determinada actividad profesional, se integra con las condiciones y términos que la norma de asimilación especifique, en el RG asumiendo desde el entonces la cualidad de sujeto protegido. Esta norma puede estar prevista en el mismo TRLGSS o mediante RD En los arts. 136.2 y 137 TRLGSS se fija, mediante una enumeración legal (12 supuestos y una clausula abierta) unas: -

Asimilaciones declarativas o en sentido propio: son auténticas relaciones de trabajo por cuenta ajena Asimilaciones constitutivas o en sentido técnico: el colectivo beneficiario no guarda una identidad con el contrato de trabajo

Listado: 1.- Trabajadores por cuenta ajena y socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas 





Trabajadores por cuenta ajena y socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando sean miembros de su órgano de administración (si no tiene funciones de control, dirección o gerencia) y consejeros administradores no posean control en los términos art 305.2b) (estos últimos excluidos de la protección por desempleo y Fondo de Garantía Salarial) Se presume que un trabajador posee control efectivo cuando concurre alguna de estas circunstancias (art 305.2b) LGSS): - Que al menos la ½ del capital social esté distribuido entre socios con los que conviva, cónyuge o parentesco consanguinidad o afinidad hasta 2º grado - Que su participación en el capital social sea igual o superior a 1/3 del mismo - Que su participación en el capital social sea igual o superior a 1/4 del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia en la sociedad. - Si no concurrieran estas circunstancias aun así la Administración podrá demostrar por cualquier medio que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad Los socios trabajadores de las sociedades laborales con participación en capital social se ajuste a lo establecido en el art 1.2b de la Ley 44/2015, de 14 de octubre de Sociedades Laborales y Participadas Los socios trabajadores de las sociedades laborales administradores con funciones de dirección y gerencia de la sociedad, o relación laboral de alta dirección, aun sin el control Del art 305.2e) (excluidos de protección por desempleo y del Fondo de garantía Salarial salvo cuando el número de socios no supere 25) 4

2.- Los conductores de vehículos de turismo al servicio de particulares 3.- Los laicos o seglares que presten servicios retribuidos en establecimientos o dependencias eclesiásticas por cuenta ajena. SE remite a un acuerdo especial con la jerarquía eclesiástica 4.- Las personas que personas que presten servicios retribuidos a las entidades o instituciones de carácter benéfico social 5.- El personal contratado al servicio de Notarías, Registros de la Propiedad y demás oficinas o centros similares 6.- Trabajadores dedicados a las operaciones de manipulación, empaquetado, envasado o comercialización del plátano 7.- Las personas que ejerzan la abogacía para un despacho de abogados, individual o colectivo con carácter retribuido por cuenta ajena y bajo la dirección del titular. Dos supuestos: Los abogados encuadrables en RGSS por mantener una relación laboral de carácter especial en el ejercicio de la profesión Los abogados que ejerzan la profesión como un régimen de asociación, bajo cualquiera de las modalidades del art 28 del estatuto General a los que les es de aplicación desde 2006 la disposición adicional 15º de Ley 30/1995, de 8 de noviembre (LSOSP) 8.- Los administradores de los despachos colectivos de abogados constituidos como sociedad mercantil capitalista que actúen simultáneamente como abogados por cuenta dela sociedad: incluidos en el RG como asimilados o trabajadores por cuenta ajena por su actividad como administradores. 9.- Los miembros de las corporaciones locales y miembros de las Juntas Generales de los Territorios Histórico Forales, Cabildos Insulares Canarios y Consejos Insulares Baleares que desempeñen sus cargos con dedicación exclusiva o parcial. A partir del 8 de diciembre de 2006 gozan de la protección por desempleo (Ley 37/2006) 10.- Los cargos representativos de los sindicatos, que ejerzan funciones sindicales de dirección con dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una retribución También como asimilaciones declarativas o en sentido no técnico o impropio (trabajadores sujetos a un contrato de trabajo pero que prestan servicios a las Admones Publs: 11.- El personal civil no funcionario dependiente de organismos, servicios o de la Admon Local. 12.- Los Altos Cargos de las Admones Públicas que no sean funcionarios públicos (art 136.2 TRLGSS) 13.- El personal civil al servicio de los establecimientos militares También como asimilaciones constitutivas en sentido propio, dentro del empleo público, las relativas al colectivo de funcionarios que tiene en común estar excluidos del Régimen de Clases Pasivas: 5

14.- Funcionarios que ingresen en cualquier Admon Publica con posterioridad a 1 enero de 2011 15.- Los funcionarios de nuevo ingreso en las CCAA 16.- Los funcionarios en prácticas que aspiren a incorporarse a Cuerpos o escalas de funcionarios no incluido en el régimen de Clases Pasivas 17.- Los funcionarios del Estado transferidos a las CCAA que hayan ingresado o ingresen voluntariamente en cuerpos o escalas propios de la CCAA de destino cualquiera que sea el Sistema de acceso 18.- Otros supuestos no recogidos pero asimilados en virtud de diferentes normas jurídicas (interinos; o fiscales, jueces o letrados de la administración de justicia sustitutos o de provisión temporal; funcionarios de empleo y eventuales, por ej por libre designación, en los que se incluye el desempleo) Otros grupos o colectivos de inclusión por asimilación lo son en virtud de habilitación concedida, de forma expresa y en términos abiertos mediante RD: 19.- Los reclusos que realicen trabajos penitenciarios retribuidos 20.- Los clérigos de la Iglesia Católica 21.- Ministros de las Iglesias pertenecientes a la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España 22.- Rabinos de la Federación de Comunidades Israelitas de España y dirigentes islámicos e imanes de las Comunidades Islámicas 23.- Los deportistas profesionales 24.- El personal investigador en formación, sólo los 2 primeros años, que mantiene una relación jurídica de beca (se excluye la cobertura por desempleo). En los siguientes 2 años gozarán de un contrato en prácticas incluido al RGSS en todos sus extremos 25.- Las personas cuidadoras no profesionales de las personas en situación de dependencia, protección a través de un convenio especial.

b) Delimitación negativa: las exclusiones expresas Como técnica jurídica específica de delimitación negativa se utiliza la exclusión expresa (arts. 137, 7 y 136 TRLGSS). Las exclusiones se basan en la inexistencia de trabajo profesional o en el carácter peculiar de la actividad profesional desplegada: 1.- Los trabajos familiares, salvo prueba en contrario: Art 7.2: Cónyuge, descendientes, ascendientes, parientes del empresario hasta 2º grado consanguinidad o afinidad o adopción, ocupados en sus centros de trabajo cuando convivan en su hogar o estén a su cargo

6

2.- Los trabajos amistosos: los trabajos que se ejecuten ocasionalmente mediante servicios amistosos, benévolos o de buena vecindad. Esta exclusión se corresponde con el requisito de profesionalidad del art 1 ET 3.- Los trabajos que den lugar a la inclusión en algunos de los RE de la SS 4.- Los socios sin actividad profesional o empresarial, de sociedades mercantiles capitalistas, cuyo objeto social se limite a la administración del patrimonio de los socios. 5.- Profesores eméritos de Universidad y el personal licenciado sanitario emérito.

B) Ámbito subjetivo de los RE de SS. Descripción general y remisión El art 10.1 TRLGSS indican que se establecerán regímenes especiales en aquellas actividades profesionales en las que, por su naturales, peculiaridades de tiempo o lugar o por sus procesos productivos se hiciere preciso tal establecimiento. Listado: 1.- Régimen Especial de Trabajadores del Mar. Con diferenciación entre asalariados y autónomos 2.- Régimen especial e...