TEMA 1 DERECHO DE LA SS PDF

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Derecho de la Seguridad Social Tema 1 1. LOS RIESGOS Y NECESIDADES SOCIALES Y SUS TÉCNICAS DEPROTECCIÓN: LA SEGURIDAD SOCIAL La SS adopta un papel fundamental dentro de la política social de los Estados que se ajustan al Estado de Bienestar o Estado Social. Esta aparece como una específica técnica de protección frente a los riesgos y necesidades sociales 1.1. RIESGOS O NECESIDADES SOCIALES Según el contrato de seguro el riesgo es un acto futuro e incierto que ocasiona daño a alguien. A diferencia del contrato de seguro, la SS se ocupa de los riesgos y daños ocasionados sobre las personas y no sobre sus patrimonios. Los riesgos son sociales cuando puede afectar a algún miembro del corpus social y en medida en que este decide aprontar medidas específicas para contribuir a su solución (art.2.2 LGSS “el Estado, por medio de la Seguridad Social, garantiza a las personas... la protección adecuada”) 1.2. LAS TÉCNICAS DE PROTECCIÓN Y SU EVOLUCIÓN Las técnicas de protección son los instrumentos para combatir las necesidades sociales, estas contemplan mecanismos de asignación de una renta sustitutiva para los individuos que han perdido la suya. Estas técnicas de protección han existido siempre aunque no todas pueden encuadrarse en el concepto de Seguridad Social. Estas técnicas existen desde hace mucho tiempo, por ejemplo, el ahorro colectivo de maíz para las épocas de malas cosechas. 1.3. LOS SEGUROS SOCIALES Estas técnicas tradicionales presentaban ciertas insuficiencias ya que el ahorro estaba fuera del alcance de gran parte de la población y la beneficencia no podía garantizar la cobertura. Esto se hizo evidente a partir del s.XIX debido a la gran densidad de población. Bismarck estableció que había que establecer fórmulas moderadas que permitieran una mejora del bienestar de los trabajadores, bajo la protección estatal. Esta técnica adapta el seguro privado a las necesidades sociales a través de modificaciones en el régimen jurídico. La primera es la obligatoriedad de la constitución del seguro en el sentido de que no deriva de contrato sino de decisión legislativa. En segundo lugar, se responsabiliza a personas diferentes del trabajador/ beneficiario (en concreto, empresarios y el propio Estado) de la constitución y financiación del seguro. Finalmente, tienden a establecerse formas especiales de gestión (de carácter público o parapúblico), diferentes a las compañías aseguradoras ordinarias. Presentaba insuficiencias como la desprotección de autónomos. 1.4. LA SEGURIDAD SOCIAL: NACIMIENTO, MODELOS Y CRISIS Esta establecía pretensiones mucho más ambiciosas que los seguros sociales. El inicio de esta suele situarse en los informes de la comisión dirigida por Beveridge durante la II GM (19421944). La SS presenta diferencias respecto de los seguros sociales. De entrada, presupone la generalización de la protección en términos tanto subjetivos como objetivos (proteger a todos los ciudadanos con independencia de los riesgos que estos generen). Desde el punto de vista objetivo destacamos que no es necesario cumplir unos requisitos como en los seguros.

Desde la aparición del concepto de Seguridad Social en los años 30-40, todos los Ordenamientos desarrollados han experimentado una clara evolución, transformando los sistemas de seguros sociales anteriores hacia sistemas universales de Seguridad Social. Esta ha incorporado, de un lado, la acción protectora de los absorbidos seguros sociales, dando lugar a la protección contributiva (supeditada a un periodo previo de cotización por parte del trabajador). Por otro lado, el propio sistema de SS establece pensiones no contributivas. 2. EL DERECHO ESPAÑOL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: FORMACIÓN HISTÓRICA 2.1. LOS SEGUROS SOCIALES EN ESPAÑA Aparecen en 1900 con la “Ley de Accidentes de Trabajo” esta, aun no estableciendo un seguro social en sentido estricto por no ser la cobertura obligatoria, pone las bases para la posterior evolución. Esta Ley objetiva la responsabilidad empresarial por accidente de trabajo, independizándola de la noción de culpa y estableciendo legalmente el quantum de la responsabilidad. Esta circunstancia suponía obviamente un incentivo para su aseguramiento. El Seguro de Accidentes de Trabajo se va ampliando y convirtiendo en obligatorio, evolución que culmina en 1932. Y asimismo aparece el primer seguro social obligatorio por riesgos comunes: el Retiro Obrero (1919). La CE republicana (1931) reconoce el derecho de los trabajadores a los seguros sociales, sobre todo a derecho de enfermedad. Debido a problemas económicos, habrá pues, que esperar al franquismo para ver un real desarrollo del sistema de los seguros sociales. Ya en una de sus primeras leyes fundamentales, el Fuero del Trabajo (1938), hará declaraciones respecto al desarrollo del sistema de seguros sociales. 2.2 EL SISTEMA DE SS: CONSTITUCIÓN Y EVOLUCIÓN El tránsito de los seguros sociales a la SS comienza con la Ley de Bases de la SS (1963) que sentaba los principios del nuevo sistema, posteriormente desarrollada por la Ley de SS de 1966, la cual a su vez fue acompañada por una serie de reglamentos para su posible desarrollo. El derecho de la Seguridad Social quedaba así armónicamente constituido. Sin embargo, de inmediato se acometieron ciertas reformas (1972) lo que motivó la refundición normativa en la Ley General de Seguridad Social (1974), esta fue sustituida por texto un refundido en 1994 que, a su vez, lo fue por el aprobado por RD Leg 8/2015, de 30 de octubre. Estas refundaciones se dan por la inestabilidad de la norma. Las principales líneas de tendencia de este largo período son: •

La normativa de Seguridad Social ha tenido que hacer frente a las nuevas necesidades derivadas del sistema social económico. El funcionamiento del mercado de trabajo, caracterizado por la elevada tasa de desempleo y por una fuerte segmentación, explica las sucesivas intervenciones normativas sobre las prestaciones por desempleo o sobre el tratamiento del trabajo atípico. Ocupa un importante papel la universalización de la asistencia sanitaria (1986, 1989) así como la introducción de las prestaciones no contributivas (1990). El incremento de la esperanza de vida ha dado lugar a diversas reformas en relación con la flexibilización de la jubilación (2001/2002). Cabe igualmente traer a colación la implantación del sistema de dependencia (2006).

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No todo puede verse en clave de ampliación de la acción protectora. El sistema de Seguridad Social ha tenido que afrontar también en las últimas décadas los graves problemas. De entrada, frente a la tradicional fragmentación del sistema, se ha avanzado en su paulatina simplificación mediante sucesivas actuaciones sobre los regímenes especiales (1985, 2007, 2011). Se han ido alterando las fronteras entre la gestión pública y la gestión privada: las Mutuas han ido transformándose y extendiendo su ámbito de actuación y asistimos a una creciente privatización “dura” de la atención sanitaria La financiación fiscal ha ido aumentando a lo largo del período que se considera, en persecución de una idea, formulada en el Pacto de Toledo, de separación de las funciones: las universales y de carácter asistencial, con cargo al presupuesto; las prestaciones contributivas con cargo a cotizaciones.

3. LAS FUENTES DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 3.1. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Aunque son varios los preceptos de la Constitución española de 1978 en los que se alude a la Seguridad Social o a las necesidades sociales que tradicionalmente ésta ha protegido, el central es, sin duda, el contenido en el art. 41 CE que configura el llamado modelo constitucional de Seguridad Social. Se prevé la extensión de sus beneficios a “todos los ciudadanos”. En consecuencia, el modelo constitucional de Seguridad Social propende a la universalidad de la protección, sin agotar su ámbito de aplicación en el tradicional criterio de la profesionalidad. En segundo lugar, se garantiza la suficiencia de las prestaciones que se conectan con las “situaciones de necesidad”. De este modo, se desborda el tradicional marco del seguro y el riesgo, centrando la Seguridad Social en el terreno de lo asistencial, con prestaciones no condicionadas ni en su derecho ni en su cuantía a las carreras asegurativas previas. En tercer lugar, se asigna a los poderes públicos un papel esencial en el terreno de la Seguridad Social. Les compete “mantenerla”, lo que parece suponer un papel activo en su financiación y en su gestión de modo que el papel de la iniciativa privada queda confinado, como resulta del último inciso, al terreno de las “prestaciones complementarias”. Estructuralmente, el art. 41 CE no sanciona un derecho a la Seguridad Social, sino que ofrece criterios al legislador. → establece al legislador márgenes amplios en el desarrollo del sistema de SS → Por ello, el juicio de constitucionalidad de las leyes que concretan los derechos de seguridad social debe hacerse teniendo en cuenta que el margen de actuación del legislador es amplio, sin que sea posible revisar las decisiones legales si, a la postre, el sistema continúa conservando los elementos esenciales que lo hacen reconocible. Prueba de esto es la jurisprudencia del constitucional. 3.2. LAS NORMAS INTERNACIONALES Y COMUNITARIAS Estos tienen dos finalidades: La primera se relaciona con la extensión de las políticas de Seguridad Social. Cabe destacar el art. 22 DUDH (1948) en cuya virtud “toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad” → este derecho se encuentra reconocido por otros convenios de ámbito internacional.

Las normas internacionales se han ocupado, en segundo lugar, de resolver los problemas de Seguridad Social que plantean los trabajadores migrantes. Este es el caso de los convenios 48 de la OIT, sobre conservación de los derechos a pensión de los migrantes →tratados bilaterales suscritos a España y otros países 3.3. LAS NORMAS LEGALES Y REGLAMENTARIAS El núcleo de la normativa sobre Seguridad Social se encuentra, por supuesto, en las normas infra constitucionales, leyes y reglamentos. Lo primero que conviene señalar, al respecto, es que la normativa legal en materia de Seguridad Social es fuertemente inestable. Esta inestabilidad normativa tiene dos vertientes diferentes: el carácter coyuntural de las normas y el contexto social y económico, que hace que este siempre pendiente de alguna reforma. De esta manera, la norma central del sistema es la Ley General de Seguridad Social de 2015, texto refundido aprobado por el Real Decreto-Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. A pesar de que la LGSS actúa como una suerte de “código” de este sector del ordenamiento, no pueden dejar de señalarse varios fenómenos que relativizan este papel. Existencias una serie de normas legales que, por su carácter instrumental y transversal al conjunto del Ordenamiento laboral y de Seguridad Social, permanecen fuera de la LGSS. En segundo lugar, algunas partes que tradicionalmente han formado parte de la Seguridad Social se han segregado en los últimos tiempos del corpus central, dando vida a una legislación que se encuentra extramuros de la LGSS. El caso más claro viene dado por la protección de la salud. 3.4. LAS COMPETENCIAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS De acuerdo con el art. 149.1.16 CE, se reserva al Estado, aparte otras cosas, las “bases y coordinación general de la Sanidad”; y ello implica posibles competencias normativas de desarrollo y ejecutivas a favor de las CCAA →CCAA no pueden tomar decisiones que beneficien a sus ciudadanos ni que les resulte más gravoso acceder a la sanidad. Sin embargo, sí pueden entrar en la competencia autonómica los aspectos relacionados con su concreta efectividad. Por lo que se refiere a la Seguridad Social entendida en sentido estricto, la norma aplicable es el art. 149.1.17 CE que reserva al Estado la “legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas”. Aparentemente, las CCAA pueden tener competencias normativas de desarrollo y, por supuesto, de ejecución. Las competencias autonómicas no alcanzan, a pesar de la dicción literal de las normas constitucionales, al régimen económico pues, para preservar la unidad de caja, la ejecución de esta materia corresponde al Estado. Se ha discutido, en el segundo sentido, la posibilidad de las CCAA de establecer prestaciones complementarias a las de la Seguridad Social, al amparo de sus genéricas competencias en materia de asistencia social (aceptado por el Tribunal Constitucional) → esta aceptación confiere al Estado mecanismos para evitar que estas prestaciones complementarias interfieran en las dinámicas de la SS. Por supuesto, más allá de los límites de la seguridad social, es claro que las CCAA tienen libertad para el establecimiento de prestaciones a favor de sus residentes. 3.5. AUTONOMÍA COLECTIVA, AUTONOMÍA INDIVIDUAL Y DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Según el art.3 de la LGSS → será nulo todo pacto individual o colectivo en el que el trabajador renuncie a sus derechos conferidos por la presente ley. 4. LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE SEGURIDAD SOCIAL Para terminar el análisis de las fuentes del Derecho de la Seguridad Social es preciso hacer una breve referencia a dos problemas generales que plantea su aplicación, vinculados a los aspectos espacio-temporales de su eficacia. 4.1. SUCESIÓN NORMATIVA Y DERECHO TRANSITORIO; EL PROBLEMA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Pto de vista de la eficacia en el tiempo → el hecho de que la protección dispensada no sea normalmente instantánea sino que perdure en períodos largos de percepción de las prestaciones puede generar un segundo problema → esto provoca que la evolución normativa puede hacer que situaciones aparentemente iguales tengan protecciones diferentes. En relación con el primer problema, debe recordarse ante todo que, de acuerdo con la teoría general del derecho, las normas posteriores derogan a las anteriores sin que, como regla general, las situaciones generadas por éstas hayan de ser necesariamente respetadas por aquella ni tampoco deban serlo las expectativas no consolidadas. Otra cosa es que las normas de derecho intertemporal o transitorio acuerden medidas especiales que las perpetúen en el tiempo o permitan excepcionalmente su consolidación. No existe ninguna razón que permita alcanzar una solución diferente en relación con las normas de Seguridad Social. Sólo respecto de las situaciones que se hayan perfeccionado plenamente y agotado sus efectos durante la vigencia de una determinada ley, cabría pensar en la existencia de retroactividad prohibida constitucionalmente por restrictiva de los derechos individuales (art. 9.3 CE) si una norma posterior intentara variarlas (estas expectativas puedan ser objeto de protección específica a través de las normas transitorias). De hecho, es absolutamente frecuente que las normas de Seguridad Social contengan este tipo de disposiciones cuya vigencia se prolonga de forma muy duradera. En cuanto al segundo problema, la eventual coexistencia de tratamientos diferentes para situaciones de necesidad idénticas como consecuencia de los cambios normativos plantea desde luego un problema de posible aplicación del art.14 CE. Se trata, en definitiva, de resolver una cuestión: la de si genera una desigualdad constitucionalmente relevante que dos situaciones de necesidad iguales se encuentren protegidas de distinta manera por haber cambiado la norma aplicable. Inicialmente la jurisprudencia constitucional ha tendido a dar una respuesta positiva a esta afirmación, con la consiguiente extensión de ventajas introducidas con posterioridad a supuestos protegidos con arreglo a normas anteriores. 4.2. LAS NORMAS DE SEGURIDAD SOCIAL EN EL ESPACIO: EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD Y SUS EXCEPCIONES; SEGURIDAD SOCIAL Y MIGRACIONES. Desde el punto de vista de su aplicación en el espacio, la ubicación de las normas de Seguridad Social en el terreno del Derecho Público implica, de entrada, su estricta sujeción al principio de territorialidad. Ello supone que los sujetos protegidos por la seguridad social española son los españoles y, en condiciones de igualdad los extranjeros, siempre que unos u otros se encuentren en nuestro país → plantea problemas como la desprotección de los españoles en el extranjero o la actuación de la SS en las migraciones y de movilidad internacional de los trabajadores. En estos casos, en efecto, el principio de territorialidad puede dificultar el acceso a las prestaciones de la Seguridad Social o disminuir su cuantía puesto que, como sabemos, las

mismas maduran a lo largo de períodos relativamente amplios y en función de períodos cotizados caracterizados también por su amplitud. La solución a este último tipo de problemas viene dado, como se ha indicado más arriba, a través de las normas internacionales y comunitarias sobre seguridad social. Por lo que se refiere a las primeras, cabe apuntar la existencia de algunos tratados multilaterales que se ocupan de este problema. Conviene, no obstante, advertir que, con alguna salvedad, las normas internacionales contenidas en aquél no son autosuficientes sino que requieren la existencia de específicos acuerdos bilaterales entre los estados miembros que concreten su alcance (art. 4). De hecho, existe un elevado número de convenios bilaterales que se sitúan en esta órbita. Ppio de igualdad entre nacionales y extranjeros, ppio de conservación de derechos en cursos de adquisición, ppio de proporcionalidad, ppio de libre exportación de las prestaciones devengadas....