TEMA 2 FONAMENTS DEL DRET SILVERIA PDF

Preview

Summary

FACULTAT DE DRET UNIVERSITAT DE BARCELONA, FONAMENTS DEL DRET HECTOR SILVEIRA TEMA 2...

Description

Rebeca Romero

FUNDAMENTOS DEL DERECHO

FUNDAMENTOS DEL DERECHO TEMA 2: DERECHO, ESTADO Y SOCIEDAD MODERNA 1. DEL FEUDALISMO A LA SOCIEDAD MODERNA (XV – XIX) Desde los siglos VI – XV a los siglos XV – XIX se produce una transición de las sociedades basadas en el feudalismo a las sociedades industrializadas. A partir de estos cambios surge un conflicto entre lo que está instituido, aquellas formas de actuación tradicionales y, la modificación de estas formas de actuación que están en proceso constituyente. Castioriadis decía al respecto que “El orden social es un proceso constante entre aquello que existe y aquello que surge” Ej.: En el siglo XIX no existía el divorcio y ahora sí.

1.1.

Nuevos significados sociales: racionalidad, secularización e individualismo

➢ Racionalidad Todos los actos están regulados por la razón. El individuo puede decidir hacer o no hacer determinada acción. Hacer uso de la razón. La razón sustituye al mandato religioso (Externo) y te conviertes tú en objetivo soberano, tú decides. Esto dará lugar a un desarrollo científico, técnico y a un sistema capitalista de producción.

➢ Secularización La secularización es el paso de algo o alguien de una esfera religiosa a una civil o noteológica. También significa el paso de algo o alguien que estaba bajo el ámbito o dominio de una doctrina religiosa (siguiendo sus reglas o preceptos), a la estructura secular, laica o mundanal. La secularización también se refiere al proceso que experimentan algunos Estados o territorios cuando diversas instituciones y bienes pasan de la esfera religiosa a la civil. Con la secularización, lo sagrado y lo religioso se hacen más privados y ceden su preeminencia pública a la sociedad en general.

➢ Individualismo El individualismo es la posición moral, filosófica-política, ideológica, o simplemente un punto de vista social que enfatiza "la dignidad moral del individuo". Los individualistas promueven el ejercicio de los objetivos y los deseos propios y en tanto la independencia y la autosuficiencia mientras se oponen a la mayoría de las intervenciones externas sobre las opciones personales, sean estas sociales, estatales, o de cualquier otro tipo de grupo o institución. En el lado opuesto encontramos el colectivismo. El individualismo hace del individuo su centro y en tanto comienza "con la premisa fundamental de que el individuo humano es de importancia primaria en la lucha por la liberación. Los derechos humanos y la libertad son la substancia de estas teorías. El liberalismo, el existencialismo y el anarquismo individualista son ejemplos de movimientos que toman al individuo humano como unidad central de análisis."

Rebeca Romero 1.2.

FUNDAMENTOS DEL DERECHO

Principales instituciones (organizaciones)

➢ Capitalismo El capitalismo es un orden o sistema social y económico que deriva del usufructo de la propiedad privada sobre el capital como herramienta de producción, que se encuentra mayormente constituido por relaciones empresariales vinculadas a las actividades de inversión y obtención de beneficios, así como de relaciones laborales tanto autónomas como asalariadas subordinadas a fines mercantiles. Se denomina sociedad capitalista a toda aquella sociedad política y jurídica originada basada en una organización racional del trabajo, el dinero y la utilidad de los recursos de producción, caracteres propios de aquel sistema económico. En el orden capitalista, la sociedad está formada por clases socioeconómicas en vez de estamentos como son propios del feudalismo y otros órdenes premodernos. Se distingue de éste y otras formas sociales por la posibilidad de movilidad social de los individuos, por una estratificación social de tipo económica, y por una distribución de la renta que depende casi enteramente de la funcionalidad de las diferentes posiciones sociales adquiridas en la estructura de producción. ➢ Industrialismo Se conoce como industrialización el proceso por el que un Estado o comunidad social pasa de una economía basada en la agricultura a una fundamentada en el desarrollo industrial y en el que éste representa en términos económicos el sostén fundamental del Producto Interior Bruto y en términos de ocupación ofrece trabajo a la mayoría de la población. Supone además una economía de librecambio, se elimina al sector del campesinado, obligándolo a migrar a las ciudades donde se han ido instalando las fábricas que, con grandes muestras de avances tecnológicos, aumentan la velocidad de producción (y así aumentan el capital), ahora en fábricas, antes en el espacio doméstico de los campesinos, como ser tejidos, utensilios, cerámica. Dicho de una manera más simple: ‘dar predominio a las industrias en la economía de un país´ o ‘desarrollo del sistema económico y técnico necesario para transformar las materias primas en productos adecuados para el consumo’. La Revolución Industrial fue un periodo histórico comprendido entre la segunda mitad del siglo XVIII y principios del XIX, en el que Gran Bretaña en primer lugar, y el resto de Europa continental después, sufren el mayor conjunto de transformaciones socioeconómicas, tecnológicas y culturales de la Historia de la humanidad, desde el Neolítico. Es decir, que la revolución industrial fue la causa de la industrialización. ➢ Estado-nación Dif. estado tradicional: el estado no tiene bien definido el territorio, no hay soberanía, tienen un control sobre el territorio, pero no es constante. Era un gobierno débil. Hay aún una consciencia muy pobre de pertenencia a una comunidad. y estado nación(moderno), establecen fronteras más definidas y concretas. la población adquiere consciencia de pertenecer a una comunidad. Empiezan a reivindicar unos derechos propios.

Rebeca Romero 2.

FUNDAMENTOS DEL DERECHO

DERECHO Y PODER

El Poder (en mayúscula) es el único que en la sociedad puede usar legítimamente la fuerza para hacer cumplir las normas jurídicas, y, como quien hace un bucle, nos encontramos que el Poder es el legitimador, causa o fuente del Derecho: el poder crea las normas y las legitima con el uso de su fuerza para hacerlas cumplir.

*El poder influye sobre el Derecho en lo que se refiere a que el poder constituye la única o, al menos, suprema fuente de Derecho (visión positivista), y ello por la simple razón de que sólo el poder está en condiciones de respaldar su uso o la amenaza de la fuerza, mediante su atributo esencial, que es la soberanía del poder, para dar y casar la ley. Pero desde otra perspectiva, también Derecho influye sobre el poder, en la medida en que el Derecho regula el uso de la fuerza, designa órganos que pueden decidirla y aplicarla y diseña los procedimientos para ello. Hay que distinguir muchos grados e intensidades en el control que el Derecho puede hacer sobre el poder: desde que el régimen en el que el soberano no estaba sometido a su propio Derecho porque simplemente su voluntad tenía valor de ley, hasta el actual modelo de Estado constitucional, que no concibe poderes ilimitados.

3. 3.1.

ESTADO Y ESTADO DE DERECHO El estado

Actualmente quien ejerce el poder y ostenta el monopolio o uso exclusivo de la coacción o fuerza física para hacer cumplir las normas jurídicas, el Derecho, es el Estado. La idea de un Estado como organización central y unitaria que ejerce el poder forma exclusiva o soberana, y que se identifica con el propio Derecho, si ya está presente en la época romana, no madura sino a la Edad Moderna, con las monarquías absolutistas. Más difícil resulta ver la identificación entre poder, Estado y Derecho a la Edad media, por razón de la elevada dispersión de núcleos ostentadores del poder y la fuerza, y con consiguiente falta de estructuración y de institucionalización del poder y del Derecho. Y si en el concepto de Estado el Derecho depende del Poder, el Poder depende del Derecho. En los modernos Estados constitucionales no se conciben los poderes ilimitados, y la identificación del Estado con el Derecho (por eso se habla de Estado de Derecho) provoca el sometimiento de todos los poderes del Estado al Derecho: el Estado dicta el Derecho para someter su propia fuerza. Otra manera de decirlo: hoy el Derecho es un Derecho institucionalizado, un sistema jurídico en el que a las normas que otorgan derechos e imponen obligaciones (normas primarias), las acompañan otras que prescriben cómo se hacen estas normas, como s aplican y cómo se protege su correcta aplicación, en resumen. Todo ello supone un ejercicio del poder y de la fuerza de conformidad con el Derecho.

Rebeca Romero 3.2.

FUNDAMENTOS DEL DERECHO

Estado de derecho

3.2.1. Concepto y precedentes históricos ESTADO DE DERECHO: está formado por dos componentes: el Estado (como forma de organización política) y el derecho (como conjunto de las normas que rigen el funcionamiento de una sociedad). En estos casos, por lo tanto, el poder del Estado se encuentra limitado por el derecho. El Estado de derecho surge por oposición al Estado absolutista, donde el rey se encontraba por encima de todos los ciudadanos y podía ordenar y mandar sin ningún otro poder que le hiciera contrapeso. El Estado de derecho, en cambio, supone que el poder surge del pueblo, quien elige a sus representantes para el gobierno. Busca la legitimidad (que consiga el consenso de aquellos a los que está gobernando, es decir, que una mayoría acepte este de acuerdo con las leyes y las decisiones que se toman). Todo poder en última instancia necesita una legitimidad. Con el desarrollo del Estado de derecho, aparece la división de poderes. De esta forma, los tribunales se vuelven autónomos respecto al soberano y aparece el parlamento para contrarrestar el poder del gobernante.

PRECEDENTES HISTORICOS: El estado de derecho como tal se implanta a partir del s. XIX momento en que se institucionaliza. Es un tipo de estado-nación que se va implantando sobre todo a partir de la Rev. Francesa. Cabe establecer que no todo estado es estado de derecho y que haya derecho no nos permite decir que haya estado de derecho. Solo es así si el estado está totalmente subordinado al derecho. ➢ Precedentes históricos – –

1689 → Pacto entre el monarca inglés y el parlamento “Bill of rights”. Es la primera vez que se limita el poder de un monarca Rev. Norteamericana – 1776 → asamblea toma el poder

3.2.2. Características del Estado del Derecho ➢ Características: • Imperio de la ley: Así el imperio de la ley tiene que tener en cuenta la aparición de los partidos políticos y su influencia decisiva en el juego parlamentario. A través de ellos se articulan las mayorías gubernamentales y la ley pasará a ser la plasmación normativa de las políticas gubernamentales. Se produce así en muchos casos una determinación del contenido de la ley por parte del poder ejecutivo. Eso hace que el parlamento vaya transformando su papel y se convierta sobre todo en una tribuna pública donde se desarrolla la dialéctica entre mayoría y minoría. En tal contexto son esenciales los aspectos reglamentarios tendentes a preservar, y aun a potenciar, el papel de la minoría como oposición parlamentaria.

Rebeca Romero

FUNDAMENTOS DEL DERECHO

Pero, sobre todo, se implantan técnicas tendentes a evitar el absolutismo de la mayoría parlamentaria y asegurar, en la medida que ello resulta posible, el papel de la ley como voluntad general; así se exigirán quórums reforzados para determinadas leyes (leyes orgánicas) o se generalizará la existencia de tribunales constitucionales que contribuirán a encauzar constitucionalmente el poder omnímodo de las mayorías. En algún caso, como ocurre en la Ley Fundamental de Bonn, se llega a declarar que los ciudadanos tienen un derecho de resistencia en relación con determinados derechos que se consideran inviolables incluso frente a una decisión parlamentaria.

• Separación de poderes: Se traduce en una limitación del poder ejecutivo, y comprende dos principios: el de legalidad (pág. 189 de Apuntes de teoría del Derecho, + repasar págs. 219- 230 de El sentido del Derecho), que significa que toda actividad de los poderes públicos ha de contar con el respaldo de la ley, y el de independencia judicial. En lo que se refiere a la separación de poderes, ante la evidencia de que los partidos políticos como grandes actores de la acción política tienden en la práctica a hacer inoperante la separación entre legislativo y ejecutivo, se procurará, en línea con lo anteriormente expuesto, posibilitar un control de gobierno desde la cámara que se encuentre al alcance de la minoría parlamentaria: preguntas, interpelaciones, comisiones de investigación, etc. Pero, sobre todo y ante todo, resultará imprescindible la preservación y acrecentamiento de la independencia del poder judicial, la cual resultará ser la prueba del algodón para determinar la existencia del Estado Social de Derecho o su enmascaramiento a través de determinada legislación que, so pretextos más o menos progresistas, tiende a quebrar en la práctica la independencia del poder judicial o, cuando menos, a conseguir una situación de cierta inmunidad para las decisiones del poder.

• Legalidad de la administración: Por lo que al requisito de la legalidad de la Administración se refiere ocurre que el cambio en los contextos ha acabado perfilando una administración omnipotente que suele meterse en todos los entresijos de la vida social. Por esta razón sigue siendo un tema clave el del control judicial de los actos de la administración, control que a veces se ve frustrado por la proliferación de actuaciones administrativas y la existencia de pocos tribunales controladores, lo que eterniza el proceso de revisión de los actos administrativos. Pero para que el Estado Social siga en verdad siendo de Derecho resulta imprescindible la existencia del control que asegure el sometimiento de la administración al ordenamiento jurídico. Junto a ello se han introducido determinadas técnicas modernas de control adicional: tribunales de cuentas, defensores del pueblo, técnica del silencio positivo, comisiones parlamentarias de control de determinadas actividades administrativas, etc.

Rebeca Romero

FUNDAMENTOS DEL DERECHO

• Garantía de derechos fundamentales: Como los derechos civiles (libertad de conciencia, expresión, reunión, garantías penales, etc.) y políticos (asociación y participación). En cuanto al respeto de los Derechos fundamentales resulta evidente que en el Estado Social de Derecho los llamados Derechos políticos han sido extendidos a todos los ciudadanos y los derechos civiles, que eran ya en el Estado de Derecho de teórico disfrute universal, se contemplan ahora desde otro prisma en el sentido de que su ejercicio efectivo por parte de todos requiere alcanzar determinadas cotas de igualdad real, lo que obliga a potenciar los derechos económicos y sociales. Aunque éstos, que se configuran, recordemos, como derechos de prestación no son directamente exigibles al Estado en el Estado Social de Derecho, lo cierto es que se transforman en principios casi obligados de actuación social y económica por parte del Estado y contribuyen a propiciar una interpretación judicial integradora del conjunto de derechos constitucionales para superar los límites de la igualdad jurídica clásica del Estado Liberal. Y, al mismo tiempo y paradójicamente, en muchas ocasiones se presenta el problema de preservar frente al intervencionismo del Estado los derechos más fundamentales del individuo, habiéndose establecido para ello determinadas técnicas procedimentales especiales.

Ahora bien, el modelo de EdD europeo que acabamos de dibujar, ha evolucionado desde mediados del s.XX con la aparición del Estado Social., ya que durante el s.XIX los EdD eran antidemocráticos, así que sumamos dos rasgos más:

• Existencia de Constituciones rígidas y densas, y sometimiento de los tres poderes al Derecho. • Ampliación de derechos fundamentales, que además de los civiles y políticos, comprende económicos, sociales y culturales, aunque su protección suela ser más deficiente....