TEMA 2 LA Actividad Prestacional O DE Servicio Publico 21 pág PDF

Preview

Summary

Download TEMA 2 LA Actividad Prestacional O DE Servicio Publico 21 pág PDF

Description

TEMA 2 LA ACTIVIDAD PRESTACIONAL O DE SERVICIO PUBLICO I.

INTRODUCCION

A) El servicio público como fenómeno histórico y sus diversos planos Hasta la época del absolutismo, la Administración Publica reducía su actividad a funciones coactivas, de limitación de conducta de los sujetos privados actividad de policía. En los S. XVII y XVIII, los Estados comenzaron a poner en práctica políticas de incentivación de la actividad empresarial de los particulares actividad de fomento. En el S.XIX, el Estado se convierte en un aparato prestador de servicios públicos.. B) El servicio público como actividad material: surgimiento y evolución. 1. Las actividades prestacionales en el Antiguo Régimen Todos los Estados Europeos llevaban a cabo actividades que hoy se calificarían como servicios públicos, principalmente en justicia, defensa y las relaciones exteriores. Sin embargo estas actividades se diferenciarán de los servicios que aparecen a partir del S.XIX en 2 rasgos: 



Las actividades se llevan a cabo con un espíritu más limitador y coactivo que servicial. El principal fin no era servir a los súbditos, sino servir a las necesidades de la monarquía o del aparato estatal. Tales actividades pertenecían a la categoría de los servicios que no se dirigen a proporcionar utilidad a personas concretas, sino para servir a necesidades abstractas de la comunidad política.

2. La aparición de los servicios públicos en los siglos XIX y XX. Con la implantación del régimen liberal, los Estados europeos comenzaron a llevar a cabo actividades prestacionales en sentido estricto. Tal fenómeno tuvo lugar en 3 etapas: a.- La asunción de servicios asistenciales . El Estado asumió la prestación de los servicios asistenciales (los servicios de beneficencia). Este hecho se debió principalmente a la pérdida por parte de la Iglesia de los medios necesarios para realizar estos cometidos, a consecuencia de la desamortización y, en otros casos, por razones ideológicas. Su realización por la Administración se debía a la necesidad de suplir la ausencia de iniciativa privada. Por ello, el Estado no se atribuyó inicialmente su titularidad ni el monopolio de su prestación, admitiendo que pudieran ser ejercidas por sujetos privados. b.- La creación de infraestructuras. 1

En una segunda fase el Estado inició un segundo tipo de actividad prestacional, consistente en la creación de grandes infraestructuras – canales, embalses, telégrafo, producción y distribución de electricidad etc. La prestación de estas nuevas actividades planteaba una doble dificultad: o El postulado liberal relativo a la incapacidad de los entes públicos para realizar actividades empresariales hacía que las mismas estuvieran vocacionalmente reservadas a su realización por sujetos privados. Así venía aconsejado por su fuerte componente tecnológico y por la complejidad organizativa de su establecimiento. o El Estado carecía de títulos jurídico políticos para emprender la realización de estos servicios. Estas dificultades fueron salvadas con dos artificios teóricos, de gran importancia en la evolución del Derecho Administrativo:  La incapacidad empresarial de los entes públicos fue salvada mediante la técnica del concesionario interpuesto, basada en la distinción entre titularidad y gestión del servicio. En virtud de ella, la Administración, sin perder la titularidad del servicio confiaba su realización efectiva y su explotación económica a una empresa privada.  Ausencia de titulo jurídico que justifique esta actividad  utilización de los principios civiles de la propiedad inmueble y de la accesión. La mayor parte de estos servicios económicos se realizaban sobre bienes inmuebles de propiedad pública. Ahora bien, la propiedad permite al dueño realizar sobre sus bienes las actividades que estime convenientes y, asimismo, la regla por la cual el dueño del suelo lo es también de lo que se realiza sobre el mismo, confería a la Administración un poder para regular esos servicios que se prestaban físicamente sobre propiedades públicas. El vínculo indivisible existente entre el suelo y las actividades que podrán realizarse sobre el mismo proporcionaba el título jurídico necesario para su desempeño. c.- La realización de actividades empresariales. La tercera y última fase en la prestación de actividades prestacionales por parte del Estado tiene lugar a fines del siglo XIX. En ella, las Administraciones asumen la propiedad y la gestión directa de empresas mercantiles y actividades de producción y distribución de bienes y servicios.  Este fenómeno tiene sus raíces en una serie de circunstancias diversas: o Los socialistas fabianos en el Reino Unido, crearon en ayuntamientos controlados por esta fuerza política, múltiples empresas públicas prestadoras de los servicios locales básicos. 2

o Con motivo de la I Guerra Mundial, muchos Estados se vieron forzados a asumir la dirección de industrias estratégicas, no necesariamente rentables, cuya propiedad y gestión conservaron como medida preventiva de futuros conflictos. o La puesta en práctica de políticas económicas de industrialización o reindustrialización. En algunos países con un nivel bajo de inversiones privadas, el Estado asumió un papel activo en orden a la creación de empresas públicas dirigidas a generar tejido industrial, puestos de trabajo y actividad, en zonas deprimidas, con el objetivo de elevar el nivel de vida y la producción de riqueza. En otros países, la actuación pública tendió a restaurar los daños producidos por la guerra en las instalaciones industriales. o El factor esencial en la creación de empresas públicas y el desempeño de actividades económicas por la Administración se encuentra en la ideología socialista que propugnó una política de nacionalización de empresas básicas, a fin de realizar el principio marxista de la propiedad pública de los medios de producción.  La asunción por el Estado de este tipo de actividad industrial causó una profunda convulsión en el Derecho Administrativo, al tratarse de actividades en cuya realización se hallaba ausente, toda sombra de régimen jurídico público. C) El servicio público como concepto. El servicio público no es sólo un conjunto de actividades de naturaleza prestacional realizadas por las entidades públicas. Es, también, en primer lugar, una noción teórica semejante a las de policía y fomento, pero la de servicio público es también una noción legal. Determinan un concepto de servicio público es una tarea particularmente problemática, no sólo por la heterogeneidad de las actividades, sino sobre todo por la influencia de factores externos. De una parte, el planteamiento de debates doctrinales desviados; de otra, la incidencia de posiciones políticas de izquierda y derecha. 1.- Las discusiones doctrinales. Las polémicas doctrinales surgen en Francia a comienzos del siglo XX, y tienen su origen en el enfrentamiento de dos poderosas escuelas de derecho público. HAURIOU señalaba como concepto clave el de poder y soberanía. DUGUIT propuso una concepción de la teoría del Estado de la que estuviera ausente la noción de soberanía que debía ser sustituida por la de servicio público; en su construcción teórica, el Estado no debía ser concebido como una organización de poder y soberana, sino como un aparato prestador de servicios públicos a los ciudadanos. En esta segunda construcción teórica, conocida como la “escuela del servicio público”, el servicio público se convertiría en la noción central de todo el derecho público. Toda la actividad administrativa se resumiría en la idea de servicio público, idea caracterizada por dos notas: 1ª.3

Desempeñarse con arreglo a un procedimiento jurídico especial; 2ª.- realizarse con sujeción a un régimen de fondo igualmente especial. La tesis defendida por DUGUIT término siendo hegemónica en la doctrina francesa y asumida por los teóricos de otros países, como España, cuyo derecho público se construyó bajo la influencia gala. La escuela del servicio público sufrió un fuerte embate en los años treinta por efecto de dos circunstancias: .- La asunción por el Estado francés de actividades económicas, industriales y financieras. .- La encomienda del ejercicio de tareas públicas a organismo privados, con sujeción a normas de Derecho Administrativo. Uno y otro hecho pusieron de manifiesto la artificialidad de la teoría, al demostrar no sólo que la actividad desarrollada por la Administración no tendría que prestarse siempre en régimen de Derecho Administrativo, sino que actividades sujetas al Derecho Administrativo podían ser realizadas también por entidades privadas. 2.- El debate público: la impugnación neoliberal del concepto de servicio público. En su llegada a la Europa continental, los defensores de las tesis neoliberales pusieron en su punto de mira justamente en la noción de servicio público, propugnan si no su desaparición, sí al menos su minimización radical. Las tesis neoliberales advertían el excesivo peso del sector público en las economías europeas, en las que muchas de las actividades productivas fundamentales seguían siendo calificadas como servicios públicos y encontrándose bajo la titularidad y gestión directa del Estado. La necesidad de potenciar dichas economías exigía, a juicio de esta tesis, la traslación al sector privado de la práctica totalidad de estas actividades productivas y su prestación por empresas privadas en régimen de competencia, lo que habría de permitir una sensible mejora en sus precios y niveles de calidad. De esta forma, el servicio público vino a convertirse en el punto central de confrontación entre la tesis neoliberales y las de defensa de las economías fuertemente intervenidas, que habían hecho de la noción una de las paredes maestras del Estado social de Derecho y de sus conquistas en el plano de la igualación de las clases y del bienestar. Así se reflejó en las normas jurídicas que acogieron las tesis neoliberales que al regular sectores económicos básicos, antes intervenidos y controlados por el Estado, eliminaron formalmente esa calificación de servicio público. 3.- Un intento de caracterización. En cada sociedad, y en cada momento histórico, existen una serie de prestaciones que los particulares precisan o demandan de modo incondicional, por ser consideradas 4

imprescindibles o muy relevantes para el correcto funcionamiento del sistema social y económico. Estas necesidades y prestaciones no son las mismas en cada momento histórico, ni en todos los países. La demanda social de estas prestaciones a los ciudadanos determina la asunción formal de su satisfacción por los poderes públicos, que los toman como responsabilidad propia en orden a garantizar su efectiva realización. Tales prestaciones son las actividades a las que se conoce como servicios públicos. En orden a su más precisa caracterización, es necesario disipar tres equívocos importantes: .- Es indiferente que estas prestaciones se dirijan a satisfacer primariamente necesidades colectivas o necesidades primarias. Todos los servicios satisfacen al tiempo necesidades individuales y colectivas. No deben considerarse servicios públicos aquellos que carecen de este rasgo por estar destinados a satisfacer exclusivamente necesidades internas de la Administración. .- La asunción de estos servicios por los poderes públicos no precisa de un acto formal de calificación como tales ni de afirmación de la responsabilidad pública sobre los mismos. La transformación de privadas en públicas de las actividades en que consisten puede ser consecuencia de un proceso paulatino de crecimiento de la sensación social de necesidad de las mismas, produciendo la aparición de un control público y su intensificación. La suposición de que la calificación de una actividad como servicio público entraña necesariamente su desempeño directo en régimen de exclusividad por entes o empresas públicas. Son múltiples los auténticos servicios públicos que se prestan por sujetos privados. Lo cual o es sólo un fenómeno habitual, sino que nada se opone a ello, siempre que dichos sujetos se encuentren sometidos al control y dirección que debe ejercer la Administración titular del servicio. Dicho control y dirección, como mínimo suponen: .- La regulación intensiva de la actividad. .- La potestad pública de selección de los sujetos privados habilitados a prestar el servicio, la limitación de su número cuando sea necesario, y la exigencia a dichos sujetos de especiales requisitos de idoneidad y rigor. 5

.- La vigilancia continua del desarrollo del servicio, con facultades de dirigir el desempeño de la actividad, de sancionar sus comportamientos no satisfactorios e incluso de privarles de la habilitación de que disfrutan.

6

II.- EL ESTABLECIMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. (Examen) A).- Cuestiones generales: la práctica histórica de creación de servicios y su evolución. Hay que partir de la hipótesis de que los servicios públicos deben crearse en virtud de un acto formal y solemne, mediante el cual un ente público asume ante los ciudadanos la titularidad, los poderes de organización y dirección y la responsabilidad de la prestación de una determinada actividad.





Sin embargo, las cosas han sucedido de modo diferente. Los primeros servicios públicos que se crean en España a lo largo del siglo XIX asumen esta condición de forma paulatina y empírica. En unos casos, como consecuencia de la construcción de obras públicas. En otros casos, mediante la apertura al uso por la generalidad de los ciudadanos de servicios creados en su origen, con el objeto de atender a necesidades meramente instrumentales de la organización pública. En el siglo XX el Estado comienza a actuar de manera más racional, declarando su voluntad de establecer un servicio público accesible a todos los ciudadanos en condiciones de regularidad e igualdad y con sujeción a unas determinadas reglas y controles que eviten los riesgos de un desarrollo anormal – la radio, la televisión - .

En todos los supuestos el fenómeno se desarrolló por completo al margen del Derecho. La creación o proclamación de servicios públicos aparecía presidida por tres reglas fundamentales: → La limitación de su ámbito. Los entes establecían servicios públicos en los campos que tenían por conveniente. No había, en principio, ningún sector de actividad excluido de la posibilidad de establecimiento de un servicio. → Inexigibilidad de tal decisión. Nadie podía exigir jurídicamente a los entes públicos el establecimiento de un servicio, ni su prestación en determinadas condiciones o con determinados estándares de calidad. → La informalidad de la misma decisión. La adopción no se encontraba sometida a requisitos específicos de procedimiento. Este modo de hacer las cosas resulta incompatible con la situación social en la que se apoyan los Estados contemporáneos y con los principios institucionales en que éstos se basan: 7

.- La mayor parte de las sociedades contemporáneas se asientan sobre un sistema económico liberal, una de cuyas piezas capitales es la libertad de empresa. Esta exige que la parte sustancial de las actividades económicas se encuentre confiada a la iniciativa privada y que no se encuentren sometidas a un régimen de organización, dirección y control públicos. .- El énfasis puesto por los Estados en el desempeño de funciones prestacionales ha terminado por generar en los ciudadanos una creencia acerca de la exigibilidad rigurosa de una serie de servicios que la clase política declara estar decidida a prestar. .- La decisión de crear o mantener un servicio público no es algo que pueda ser confiado a la generosidad informal de los responsables públicos. Se trata de decisiones sumamente relevantes, que afectan a cuestiones básicas de la vida política y que exigen el destino de importantes partidas de gasto público. B).- Los límites a la creación de servicios públicos. 1.- Las diferentes modalidades de prestación de servicios. De todo lo expuesto se deducen dos conclusiones: 1ª).- que el régimen de creación de servicios públicos es una cuestión compleja y capital, que tiene múltiples facetas y afecta a muchos valores; 2ª).- que la implantación de un servicio público no es una decisión por esencia y en todo caso benéfica, sino que tiene costes personales, sociales y económicos muy importantes. Clasificación elemental de los diferentes rasgos característicos de los servicios públicos: Ω.- Servicios de recepción obligatoria o voluntaria. Dentro del servicio público de educación pertenece a la primera categoría la enseñanza primaria, sin embargo, la enseñanza universitaria es de recepción voluntaria. Ω.- Servicio de autoridad y prestacionales. Los servicios de autoridad consisten materialmente en la realización de actos de inspección, control e imposición de conductas a sus destinatarios. Las prestaciones en que se materializan los servicios prestacionales son de carácter no coactivo, no suponiendo inmisión alguna en la libertad de quienes los utilizan. Ω.- Servicios de carácter económico o no. Los primeros son aquellos que, por ofrecer algún tipo de utilidad neta a sus destinatarios, son susceptibles de ser prestados por sujetos privados mediante abono de un precio y con el propósito de obtener un retorno o beneficio. Los segundos consisten en prestaciones para las que no existe mercado y que, por tanto, no tienden a ser realizadas espontáneamente por sujetos privados. 8

El carácter económico de un servicio no depende de su importancia, ni de la decisión pública de prestarlo de forma gratuita y que son cada vez son más frecuentes los servicios no económicos por los que la Administración percibe una compensación, que puede revestir la forma de tasa o precio público. Ω.- Servicios regulados y no regulados. En los servicios regulados, el establecimiento del servicio da lugar a la aprobación de normas en las que junto a las disposiciones organizativas, se establece una regulación limitativa de la realización por particulares de las actividades en que el servicio consiste. Ω.- Servicios reservados y no reservados. En los servicios reservados su prestación es asumida directamente por las Administraciones, con prohibición inicial de prestación por particulares. La reserva de un servicio supone sólo la exclusividad pública de su titularidad no su carácter excluyente de la prestación privada. En los servicios no reservados la norma creadora del servicio se limita a resaltar el carácter básico de las necesidades que satisface, a responsabilizar a las Administraciones de su prestación completa y de calidad, y a habilitar a las mismas administraciones para desempeñarlo por si, en concurrencia con los sujetos privados. 2.- Los límites a la creación de diferentes tipos de servicios. El ordenamiento jurídico sólo se ha preocupado de imponer límites en algunos supuestos excepcionales, y sólo en épocas recientes: Estas limitaciones son hoy muy escasas: → de acuerdo con el artículo 128.2 CE los servicios reservados sólo pueden crearse mediante una norma con rango de ley, y sólo cuando tengan la consideración de esenciales. Ambos requisitos son exigibles cualquiera que sea la situación de partida anterior a la reserva, es decir, tanto si se trata de actividades completamente nuevas como si, prestándose ya con anterioridad, tenían la consideración de actividades libres, meramente reguladas o consideradas como servicios no esenciales. Una reserva de esta naturaleza sólo se ha hecho en nuestro ordenamiento por la LBRL a favor de las Entidades Locales, en relación con los servicios de abastecimiento y depuración de aguas, recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, transporte público de viajeros etc. → La creación de los restantes servicios no se encuentra afectada por mas tipos de limitaciones expresas que las parciales que derivaran en su momento de la transposición en España de la Directiva de servicios que pretende liberalizar en un grado importante el acceso a los servicios de carácter económico. 9

→ en un Estado social y democrático de derecho, cuya economía se rige por el principio de libertad de mercado, estas limitaciones no pueden ser las únicas. Existen, además las siguientes: .- La exigencia en todo caso de una norma con rango de ley en la medida en que la creación del servicio público someta a...