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Tema 2 de Seguridad Social I en el grado Relaciones Laborales y Recursos Humanos en la Universidad de Alicante...

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TEMA 2: EL SISTEMA DE ESPAÑOL DE SEGURIDAD SOCIAL. MARCO NORMATIVO ACTUAL. I. Las fuentes de la Seguridad Social. Especial referencia a la Constitución Española de 1978. La Seguridad Social es un ordenamiento complejo que presenta un cuadro de fuentes más de derecho público que de derecho privado. Salvo en relación con la denominada Seguridad Social complementaria, el convenio colectivo y el contrato de trabajo no tienen prácticamente margen de actuación. En esta línea, el art. 3 TRLGSS establece la nulidad de todo pacto, individual o colectivo, por el que el trabajador renuncie a los derechos reconocidos en el TRLGSS. Para comprender qué protege actualmente el sistema español de Seguridad Social y cómo lo hace es imprescindible partir del art. 41 de la Constitución. Este precepto, ubicado en los principios rectores de la política social y económica establece que “los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”. De este artículo, cabe destacar dos aspectos fundamentales: 1- No se reconoce en la CE un derecho subjetivo del ciudadano a la Seguridad Social, sino que tan sólo se efectúa un llamamiento a los poderes públicos para que aseguren su mantenimiento. La explicación de que no se trate de un derecho subjetivo se encuentra en la propia ubicación del precepto en el texto constitucional: se trata de uno de los “principios rectores de la política social y económica” (Capítulo III del Título I CE). Como se sabe, dichos principios carecen de eficacia directa e inmediata (no son exigibles directamente ante los tribunales) ya que el art. 53.3 CE dispone sobre los mismos que “informan la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”, y que “sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria en virtud de lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. Es decir, es imprescindible una ley de desarrollo para que el ciudadano pueda exigir sus derechos de

Seguridad Social. 2- El artículo 41 CE recoge dos niveles diferenciados de prestaciones: un primer nivel, básico y obligatorio, y un segundo nivel, complementario y libre. A este segundo nivel se refiere el texto constitucional cuando afirma que “La asistencia y prestaciones complementarias serán libres.” Es la denominada Seguridad Social complementaria (mejoras voluntarias y planes de pensiones del sistema de empleo), que queda fuera de la Seguridad Social propiamente dicha.

Respecto al primer nivel, básico y obligatorio, las conclusiones más evidentes que se derivan de este precepto constitucional son: el carácter público de la Seguridad Social, la tendencia a la universalidad subjetiva del sistema y el principio de suficiencia de las prestaciones: A) El Sistema de Seguridad Social español se configura como un sistema público, pues se encuentra instituido por el Estado y ha de ser mantenido por los poderes públicos. Su constitución, gestión y acción protectora son de carácter público. Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto que el carácter público de la Seguridad Social ha de ser apreciado en su conjunto, afirmando que el mismo no queda empañado por la presencia de fórmulas privadas en la gestión ni por la existencia de determinados supuestos de responsabilidad privada en materia de prestaciones (Sentencia TC 37/1994, de 1 de febrero). Es un sistema público de carácter mixto, en su gestión también intervienen sujetos privados como las Mutuas de Accidentes de Trabajo y los propios empresarios.

B) Universalidad subjetiva: Ya la Ley de Bases de la Seguridad Social de 1963 expuso la necesidad de generalizar la protección a la población activa en su conjunto. Lo que en la práctica se ha ido produciendo a través de la creación de regímenes especiales, luego simplificados y con tendencia a una mayor simplificación de conformidad con el Pacto de Toledo de 1995 que propugna la pervivencia de dos únicos regímenes de Seguridad Social: el régimen general para trabajadores por cuenta ajena y asimilados, y el régimen especial para trabajadores por cuenta propia y asimilados. Por asimilados ha de entenderse aquellos sujetos que no siendo en rigor trabajadores por cuenta ajena o propia la ley los asimila a estos, manteniendo algunas peculiaridades en su régimen jurídico. La Constitución Española, en su artículo 41 recoge como principio rector “…un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos…”, por consiguiente, no sólo para los trabajadores y profesionales. Es la Ley 26/1990, de 26 de diciembre, de prestaciones no contributivas, la que garantiza determinadas prestaciones de la Seguridad Social (jubilación, incapacidad permanente y cargas familiares) a quienes no han contribuido a la Seguridad Social o lo han hecho de modo insuficiente. C) El sistema de Seguridad Social debe dispensar prestaciones y asistencia suficientes ante situaciones de necesidad. La expresión “…prestaciones sociales suficientes…” del artículo 41 CE puede interpretarse tanto en términos cualitativos (el catálogo o número de las prestaciones) como cuantitativos (la cuantía económica de las prestaciones).

Por lo que se refiere al aspecto cualitativo del término, el art. 41 sólo alude explícitamente al desempleo como concreta situación de necesidad protegible. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el texto constitucional contiene otros preceptos que completan la configuración del modelo constitucional de protección social junto al artículo 41 son: Artículo 39, sobre protección social, económica y jurídica de la familia. Artículo 40 establece que los poderes públicos velarán por la seguridad e higiene en el trabajo. Artículo 43, reconoce el derecho a la protección de la salud. Artículo 49, sobre protección e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos. Artículo 50, protección de las personas mayores. Artículos 148 y 149, establecen las competencias de las Comunidades Autónomas y del Estado en materia de Seguridad Social.

El aspecto cuantitativo del principio de suficiencia de las prestaciones es también muy importante pues, de poco serviría la universalidad subjetiva y la generalidad objetiva (catálogo amplio de prestaciones para todos los ciudadanos) si la cuantía de las prestaciones fuera claramente insuficiente. Pero este es un debate en el que todavía no ha entrado el Tribunal Constitucional que, hasta la fecha, sitúa esta problemática desde una visión de conjunto de la Seguridad Social (el presupuesto anual de la Seguridad Social viene a representar aproximadamente la tercera parte de los presupuestos generales del Estado, sin embargo, baste señalar a este respecto que hay prestaciones (contributivas y no contributivas) que ni siquiera alcanzan el SMI.

En desarrollo del art. 41 CE, el art. 2 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) instaura unos principios en los que descansa el sistema español de Seguridad Social y cuyo conocimiento permite caracterizarlo mejor. Dichos principios son cuatro 1) Universalidad: significa que el sistema extiende su protección no sólo a los trabajadores por cuenta ajena, sino también a todo ciudadano que se encuentre en situación de necesidad. 2) Unidad: el sistema es único y unitario para todo el territorio español. 3) Igualdad: El sistema garantiza la igualdad de trato de todos los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones en materia de Seguridad Social. 4) Solidaridad: significa “solidaridad interterritorial”, lo que acarrea dos consecuencias en el sistema:

4.1 Existencia de una “unidad de caja” o “caja única” para todo el sistema de Seguridad Social.

4.2 La imposibilidad de políticas autonómicas de Seguridad Social divergentes. Así las prestaciones del sistema, los requisitos para acceder a ellas y su cuantía deben ser las mismas en todo el territorio español.

En consecuencia con esa “solidaridad interterritorial”, el art. 149.1.17ª de la Constitución establece que “El Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas”. Lo mismo ocurre en materia de “Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos” (art.149.1.16ª), sin embargo, de conformidad con el artículo 148.1.20ª y 21ª CE, “Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en materia de asistencia social y sanidad e higiene”. Merece la consideración de “legislación básica” en materia de Seguridad Social, la que afecta a materias tales como el campo de aplicación (subjetivo) del sistema, los requisitos, cuantía y alcance de las prestaciones o la cotización, materias que muchas veces pueden incluirse a su vez dentro del “régimen económico”, el cual se reserva al Estado tanto la legislación básica como la potestad reglamentaria. La facultad de ejecución que en relación con los servicios ostentan las Comunidades Autónomas viene referida a actividades instrumentales, tales como la inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas. En materia de sanidad las Comunidades Autónomas pueden atribuirse la competencia exclusiva, salvo en: sanidad exterior, bases y coordinación de la sanidad y legislación sobre productos farmacéuticos, cuya competencia es atribuida en exclusiva al Estado. Finalmente, “la asistencia social” es una materia de posible asunción competencial (exclusiva) por parte de las Comunidades Autónomas, cosa que ha ocurrido con la práctica totalidad de ellas. Debido al distinto reparto competencial, es necesario distinguir esta asistencia social de la Seguridad Social que también reconoce prestaciones denominadas de asistencia social y servicios sociales. Así, puede afirmarse que la asistencia social es otro instrumento de protección social, complementario al de la Seguridad Social.

En su momento se suscitó un interesante polémica porque el Decreto andaluz 284/1998, de 29 de diciembre de 1998, instauró para la Comunidad Autónoma andaluza y durante el año 1999, unos complementos a las pensiones no contributivas de jubilación e invalidez. El Gobierno planteó un conflicto de competencias presentando ante el Tribunal Constitucional un recurso de inconstitucionalidad contra el Decreto andaluz. El Tribunal Constitucional, en su polémica sentencia 239/2002, de 11 de diciembre, desestimó el recurso de inconstitucionalidad reconociendo la conformidad del Decreto andaluz con el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas que la Constitución establece en materia de Seguridad Social.

Para llegar a semejante conclusión, el Tribunal Constitucional manejó, principalmente, tres argumentos: 1) Los complementos andaluces eran temporales y no permanentes, pues sólo se establecieron para el año 1999; 2) La cuantía de estos complementos era escasa y no alteraba sustancialmente la cuantía de las prestaciones no contributivas del Estado; 3) El gobierno andaluz es competente para establecer esos complementos pues no son prestaciones de Seguridad Social sino prestaciones de Asistencia Social y el art. 148.1.20ª reconoce a las Comunidades Autónomas la posibilidad de asumir competencias en materia de Seguridad Social.

Tras esta sentencia, el Gobierno de aquél entonces (el del Partido Popular) trató de evitar que en lo sucesivo se generase en el Estado español una especie de “carrera de pensiones” si otras Comunidades Autónomas, distintas de la andaluza, llegaba a aprobar normas con idéntico sentido y finalidad que el Decreto andaluz. Por eso, el gobierno reaccionó legislativamente consiguiendo la aprobación en las Cortes de la Ley 52/2003, de Disposiciones Específicas en Materia de Seguridad Social. El art. 1 de esta ley introdujo un nuevo apartado 4º en el art. 38 LGSS por el cual toda prestación de carácter público que tenga por objeto complementar las prestaciones de Seguridad Social, se entenderá que forma parte del sistema de Seguridad Social. Con ello, el gobierno se aseguraba que las Comunidades Autónomas no pudiesen establecer nuevos complementos a las prestaciones públicas sin afectar a una competencia exclusiva del Estado y, por tanto, sin vulnerar el art. 149.1.17ª que reserva al Estado la legislación básica de Seguridad Social.

En el año 2005, con ocasión del cambio de gobierno producido en marzo de 2004 (victoria electoral del partido socialista), se aprobó la Ley 4/2005, de 22 de abril, sobre Efectos en las Pensiones No Contributivas de los Complementos otorgados por las Comunidades

Autónomas. El artículo único de esta ley modificó el apartado 4º del art. 38 LGSS (actualmente art. 42 TRLGSS 8/2015) con el propósito de establecer expresamente que las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias y en beneficio de los pensionistas residentes en ellas, puedan establecer ayudas de distinta naturaleza a las prestaciones contributivas de la Seguridad Social.

De esta forma, el vigente art. 42.4 LGSS (antes art. 38 TRLGSS) , por una parte, incluye dentro del sistema de la Seguridad Social a toda prestación de carácter público que tenga por finalidad ampliar o modificar las prestaciones contributivas de la Seguridad Social y, por otra, permite a las Comunidades Autónomas establecer en beneficio de sus pensionistas ayudas de otra naturaleza que no puedan considerarse Seguridad Social, pero sí asistencia social.

TRLGSS y reglamentos de desarrollo Finalmente, en referencia al marco legal y reglamentario de Seguridad Social, la normativa básica en materia de Seguridad Social viene representada por el TRLGSS, aprobado por Real Decreto-Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, cuyo objetivo fue el de armonizar y refundir en un solo cuerpo las normas de Seguridad Social anteriores y posteriores a la Constitución en un texto lo mas completo posible. La LGSS no puede regular por sí misma todos los aspectos materiales de Seguridad Social por lo que continúan relegadas gran número de cuestiones a la regulación reglamentaria, algunos de estos reglamentos son: 

Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos (Real Decreto 84/1996 de 26 de enero).



Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.



Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social (Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre).



Reglamento General de Recaudación (Real Decreto 1415/2004, de 25 de junio).

El Pacto de Toledo de 1995.- De especial interés en el plano de la política legislativa, fruto del consenso entre las distintas fuerzas políticas representadas en el Parlamento, que se marcó como principal objetivo hacer viable financieramente el actual sistema de Seguridad Social, así como continuar avanzando en su perfeccionamiento y consolidación. El Acuerdo contiene un importante elenco de recomendaciones, que afectan a cuestiones tales como las fuentes de

financiación, fondo de reserva, cotización, pensiones, regímenes especiales etc…las cuales se han ido poniendo en práctica a partir de 1996.

II. Seguridad Social, Asistencia Social y Seguridad Social complementaria. La Asistencia Social. El art. 148.1.20ª CE permite a las Comunidades Autónomas asumir competencias en materia de “asistencia social”.

El principal rasgo

característico de las prestaciones asistenciales es que su

reconocimiento se supedita a la previa acreditación de la situación de necesidad de su solicitante, de ahí que su sostenimiento se efectúe al margen de toda obligación contributiva. En cualquier caso, es importante tener en cuenta ahora que en España existen dos tipos de asistencia social:

1) La que forma parte integrante del sistema de Seguridad Social: En este sentido, los arts. 64 y 65 LGSS prevén que la Seguridad Social pueda reconocer servicios y auxilios económicos a personas en situación de necesidad y sin recursos económicos.

Ej. La Ley 26/1990 de Prestaciones no Contributivas creó una gama de prestaciones asistenciales dentro del sistema de Seguridad Social con el fin de proteger a personas necesitadas en caso de invalidez, jubilación e hijos a cargo, cuando estas contingencias no estuvieran cubiertas por prestaciones contributivas de la Seguridad Social. Hoy por hoy esas prestaciones siguen formando parte del Sistema de la Seguridad Social, tal y como indica el art. 42.1 c) LGSS.

Este tipo de asistencia social es competencia exclusiva del Estado, como parte integrante de la Seguridad Social. Recuérdese aquí que, sin embargo, el Decreto Andaluz 284/1998 no pareció respetar esta competencia incrementando las pensiones no contributivas de jubilación e invalidez durante 1999. La polémica sentencia TC 239/2002 salvó la constitucionalidad de dicho Decreto y, en esa misma línea, el vigente art. 42.4 LGSS faculta a las Comunidades Autónomas a establecer ayudas complementarias a las prestaciones no contributivas.

Téngase en cuenta, además, que otras Comunidades Autónomas llevaron a cabo iniciativas normativas similares a la andaluza. Es el caso de Cataluña (Acuerdo de 31 de agosto de 1999) y Baleares (Acuerdo de 17 de noviembre de 1999).

2) La que es ajena al sistema de Seguridad Social: Este tipo de asistencia social puede ser asumida por las Comunidades Autónomas, en virtud del art. 148.1.20ª.

De hecho, en virtud de ese precepto y de los Estatutos de Autonomía, diversas Comunidades Autónomas han desarrollados mecanismos asistenciales externos al Sistema de Seguridad Social como, por ejemplo, las llamadas “rentas mínimas de inserción”, también popularmente conocidas como “salarios sociales”.

Las rentas mínimas de inserción son prestaciones económicas, de tipo alimenticio, concebidas para que ningún ciudadano se quede sin nada para vivir (procuran lo necesario para el sustento, vestido, habitación y asistencia médica del beneficiario). Las rentas mínimas de inserción tienen carácter subsidiario y complementario, respecto de las prestaciones económicas de la Seguridad Social.

Ej. Ley 15/2001, de Renta Mínima de Inserción de la Comunidad de Madrid. -Ojo, no confundir las “rentas mínimas de inserción” que pueden establecer las Comunidades Autónomas con la “renta activa de inserción” que gestiona el Estado a través del Servicio Público de Empleo. La disposición final 5ª.4 del TRLGSS de 1994 habilitaba al gobierno a regular, dentro de la acción protectora por desempleo, el establecimiento de un ayuda específica (la renta activa de inserción) dirigida a los desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo que adquieran el compromiso de realizar actuaciones favorecedoras de su inserción laboral. Pueden ser beneficiarios de esta ayuda los mayores de 45 años, los minusválidos con minusvalía no inferior al 33%, los emigrantes retornados del extranjero y las víctimas de violencia de género siempre que se encuentren inscritos como desempleados, no perciban rentas superiores al 75% del SMI y firmen con el Servicio Público de Empleo el correspondiente compromiso de actividad (acuerdo por el que el solicitante manifiesta su plena disponibilidad para buscar activamente empleo, para trabajar y para participar en las acciones ofrecidas por los servicios públicos de empleo y dirigidas a favorecer su inserción laboral).-

III. Derecho Comunitario. Particular relieve tiene en materia de Seguridad Social el Derecho Comunitario. Existen importantes previsiones sobre esta materia. Por una parte, en el llamado “Derecho Comunitario Originario”, esto es, los Tratados fundacionales de la Comunidad Europea (Tratado de Roma, de 25 de marzo de 1957, en su versión consolidada tras las reformas introducidas por el Tratado de Amsterdam, de 2 de octubre de 1997, y por...