TEMA 4 - Els contractes administratius (contractació) PDF

Preview

Summary

Professora: Teresa Rosell Fossas...

Description

TEMA 4 - Els contractes administratius (contractació) 1. La contractació del sector públic Les Administracions Públiques i les altres entitats que integren el sector públic subscriuen múltiples contractes amb persones privades i amb empreses per tal de que aquestes portin a terme una prestació a canvi d’un preu. Mitjançant la contractació del sector públic, l’Administració deixa l’activitat normativa, l’activitat de foment i l’activitat sancionadora, i entra en una figura del Dret Privat. En la contractació del sector públic, cal distingir els contractes públics dels privats. Els contractes públics són aquells en què una de les parts és l'Administració en sentit ampli (tot el sector públic). En un contracte del sector públic està, per una banda, l’Administració i, per l’altra, una persona física o jurídica, és a dir, un particular. En canvi, els contractes privats són aquells en què les dues parts són persones físiques o jurídiques privades. Així doncs, els contractes del sector públic poden estar sotmesos a un règim jurídic de dret administratiu o de dret privat. De fet, la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic (LCSP) divideix als seus arts. 25 i 26 entre: 

Contractes administratius: són contractes típics realitzats per una Administració Pública. També són contractes administratius aquells que estableix la llei. Es diferencien els següents tipus de contractes administratius: contractes d’obra, concessió d’obra, concessió de serveis, subministrament i serveis.



Contractes privats: són els contractes que no són públics. Per tant, són els contractes concertats per ens, organismes i entitats del sector públic que no tenen condició d’Administració Pública. A més, no són típics. Es diferencien els següents tipus de contractes privats: els subscrits per les Administracions Públiques l’objecte dels quals sigui diferent dels contractes públics, els subscrits per entitats del sector públic que, tot i ser poder adjudicador, no reuneixin la condició d’administracions públiques i els subscrits per entitats del sector públic que no reuneixin la condició de poder adjudicador.

2. Delimitació La LCSP té per objecte regular la contractació del sector públic, a fi de garantir que s’ajusti als principis de llibertat d’accés a les licitacions, publicitat i transparència dels procediments, i no-discriminació i igualtat de tracte entre els licitadors; i d’assegurar, en connexió amb l’objectiu d’estabilitat pressupostària i control de la despesa, i el principi d’integritat, una utilització eficient dels fons destinats a la realització d’obres, l’adquisició de béns i la contractació de serveis mitjançant l’exigència de la definició prèvia de les necessitats que s’han de satisfer, la salvaguarda de la lliure competència i la selecció de l’oferta econòmicament més avantatjosa. També té per objecte la regulació del règim jurídic aplicable als efectes, el compliment i l’extinció dels contractes administratius, respecte dels fins institucionals de caràcter públic que a través d’aquests contractes s’intenten dur a terme. En tota contractació pública s’han d’incorporar de manera transversal i preceptiva criteris socials i mediambientals sempre que tinguin relació amb l’objecte del contracte, en la convicció que la seva inclusió proporciona una millor relació qualitat-preu en la prestació contractual, així com una major i millor eficiència en la utilització dels fons públics. També s’ha de facilitar

l’accés a la contractació pública de les petites i mitjanes empreses, així com de les empreses d’economia social. Així doncs, la contractació del sector públic fa referència a les fases de preparació i adjudicació dels contractes, que comprenen tots els tràmits i les actuacions que són previs a la signatura del contracte i a l'inici dels seus efectes. El règim aplicable als efectes, al compliment i a l'extinció dels contractes administratius fa referència a les fases de la vida del contracte a partir de la seva signatura i durant tota la seva vigència. Té per objecte regular les fases de preparació i adjudicació dels contractes del sector públic en el seu conjunt i les fases relatives als efectes, al compliment i a l'extinció dels contractes administratius. La LCSP garanteix que la contractació del sector públic (és a dir, les fases de preparació i adjudicació dels contractes) s'ajusta als principis de llibertat d'accés a les licitacions, publicitat i transparència dels procediments, no-discriminació i igualtat de tracte entre les persones candidates, i eficiència en la utilització dels fons públics.

2.1. Delimitació objectiva (àmbit objectiu) La LCSP s’aplica a: 

Contractes onerosos realitzats per entitats del sector públic: s’entén que un contracte té caràcter onerós en els casos en què el contractista obtingui algun tipus de benefici econòmic, ja sigui de manera directa o indirecta.



Contractes subvencionats (amb requisits): estan subjectes a aquesta Llei els contractes subvencionats per entitats que tinguin la consideració de poders adjudicadors que subscriguin altres persones físiques o jurídiques en els supòsits que preveu l’article 23 relatiu als contractes subvencionats subjectes a una regulació harmonitzada.

2.2. Delimitació subjectiva (àmbit subjectiu) Es distingeixen tres grans categories: 

El nivell més ampli i general és el sector públic, del qual formen part els ens, organismes i entitats del sector públic (sector públic que NO és poder adjudicador) (art. 3.1 LCSP).



Un altre nivell, que s’incorpora dins del grup general del sector públic, el qual té la consideració de poder adjudicador que NO és Administració Pública (art. 3.3 LCSP).



Un tercer nivell, que s’incorpora dins del subgrup anterior, el qual té la consideració de poder adjudicador que és Administració Pública (art. 3.2 LCSP).

S’exclouen d’aquesta delimitació els negocis jurídics i els contractes exclosos en l’àmbit de la defensa i de la seguretat; els convenis i les comandes de gestió entre Administracions

Públiques; els negocis jurídics i els contractes exclosos en l’àmbit internacional; els negocis i els contractes exclosos en l’àmbit laboral; els negocis i els contractes exclosos en l’àmbit del domini públic i en l’àmbit patrimonial; els negocis i els contractes exclosos en l’àmbit financer; i altres tipus de negocis o de contractes exclosos. 3. Tipus de contractes (tipologia de contractes) Es distingeixen tres classificacions diferenciades per poder distingir els tipus de contractes: 



Per si estan sotmesos o no a normativa comunitària: o

Contractes subjectes a regulació harmonitzada (contractes SARA) (arts. 19 a 23 LCSP): són els contractes de col·laboració entre el sector públic i el privat, així com determinats tipus de contracte d’obres, de concessió d’obres públiques, de subministrament, de serveis i de concessió de serveis adjudicats per una entitat que tingui la condició de poder adjudicador, sempre que el seu valor estimat sigui igual o superior als diferents topalls. A aquests contractes els resulten d’aplicació algunes especificitats establertes en la mateixa LCSP, que sobretot tenen per finalitat reforçar la publicitat (en el DOUE), la concurrència i els recursos (recurs administratiu especial).

o

Contractes no subjectes a regulació harmonitzada: tota la resta de contractes són contractes no subjectes a regulació harmonitzada.

Per l’objecte contracte: o

Contractes típics o nominats: contractes del sector públic “típics” (denominació que no es troba a la llei) regulats a la LCSP (arts. 13 a 18 LCSP). Són contractes típics els següents: 

Contractes d’obra: té per objecte la construcció, reforma o reparació d’obres públiques. S’entén per obra el resultat d'un conjunt de treballs de construcció o d'enginyeria civil, destinat a complir per sí mateix una funció econòmica o tècnica, que tingui per objecte un bé immoble.



Contractes de concessió d’obra: l’ens o entitat pública atorga a un concessionari, durant un termini, la construcció o l’explotació d’una obra pública, reconeixent a aquest el dret a percebre una retribució consistent en l’explotació de la pròpia obra.



Contractes de concessió de serveis (abans es denominava “contracte de gestió de serveis públics”): es dona a una persona, física o jurídica, la gestió d’un servei públic. Per exemple, recollida de residus urbans, subministrament d’aigua potable, ensenyament concertat. En els contractes de concessió de serveis hi ha una transmissió al contractista del risc d'explotació econòmica del servei, entès com el “risc d'exposició a les incerteses del mercat”, és a dir, al joc de l'oferta i de la demanda. Per tant, quan no existeix risc d'explotació no hi ha concessió, sinó contracte públic de serveis, amb independència de que la retribució del contractista procedeixi de l'Administració o dels usuaris. Aquest criteri de diferenciació entre el contracte públic de serveis i la concessió de serveis s’oposa o xoca amb la tradició jurídica espanyola. Llavors s’arriba a la conclusió de que l’element definidor de la concessió de serveis públics radica, principalment, en la naturalesa de

la prestació objecte del contracte, és a dir, en la presència d'un servei públic de contingut econòmic susceptible d'explotació per empresaris particulars, als quals s'encomana l'organització i l'explotació del servei conjuntament. Així doncs, com no s'entenia una concessió de serveis que no tingués per objecte la gestió d'un servei públic, tampoc calia admetre la prestació d'un servei públic a través d'un contracte de serveis.

o





Contractes de subministrament : té per objecte l’adquisició, l’arrendament financer o l’arrendament (amb opció a compra o no) de productes o béns mobles. Per exemple, material sanitari, equipament informàtic i d’oficina, etc.



Contractes de serveis: tenen per objecte el desenvolupament per part de l'adjudicatari d'una activitat o l'obtenció d'un resultat diferent d'una obra o un subministrament. Per exemple, serveis de neteja, vigilància d’edificis públics, serveis de manteniment, etc.



Contractes mixtos: aquells que integren en el seu objecte prestacions corresponents a diferents tipus de contractes. Cal atendre la prestació principal.

Contractes atípics o especials: són aquells contractes en els quals l’objecte del contracte no es pot incloure en les categories anteriors, però són contractes realitzats per l’Administració Pública.

Pel règim jurídic aplicable: o

Contractes administratius (art. 25 LCSP): són contractes típics realitzats per una Administració Pública. També són contractes administratius aquells que estableix la llei. Es diferencien els següents tipus de contractes administratius: contractes d’obra, concessió d’obra, concessió de serveis, subministrament i serveis.

o

Contractes privats (art. 26 LCSP): són els contractes que no són públics. Per tant, són els contractes concertats per ens, organismes i entitats del sector públic que no tenen condició d’Administració Pública. A més, no són típics. Es diferencien els següents tipus de contractes privats: els subscrits per les Administracions Públiques l’objecte dels quals sigui diferent dels contractes públics, els subscrits per entitats del sector públic que, tot i ser poder adjudicador, no reuneixin la condició d’administracions públiques i els subscrits per entitats del sector públic que no reuneixin la condició de poder adjudicador.

4. Principis generals El principis generals dels contractes del sector públic són: 

Racionalitat.



Necessitat i idoneïtat.



Contingut mínim: o

Identificació parts.

o

Acreditació capacitat.

o

Definició objecte del contracte.

o

Referència a la legislació aplicable.

o

Preu cert.

o

Termini de durada.

o

Condicions de pagament.

o

Resolució.

5. Fases de contractació del sector públic

Preparació del contracte La preparació de la contractació del sector públic és un conjunt d'actuacions de caràcter intern que precedeixen la fase de selecció del contractista i adjudicació del contracte si és administració pública, les actuacions preparatòries del contracte es materialitzen documentalment en l’expedient de contractació. Requisit necessari previ a la celebració dels contractes (art. 116), i la seva omissió és causa de nul·litat de ple dret del contracte. Tramitació d’expedients: 



Tramitació ordinària: o

Acord o resolució motivat de l’òrgan de contractació disposant la iniciació de l’expedient.

o

Plecs de clàusules administratives i de prescripcions tècniques particulars.

o

Informe dels serveis jurídics sobre el plec de clàusules administratives particulars. particulars.

o

Certificat d’existència de crèdit o document que el substitueixi legalment.

o

Informe de fiscalització de la Intervenció.

o

Acord o resolució d’aprovació de l’expedient i d’obertura del procediment d’adjudicació. Aquest acord implica, en principi, l’aprovació de la despesa. També es pot utilitzar aquesta resolució d’aprovació per a aprovar els plecs de clàusules i de prescripcions.

Tramitació urgent: la tramitació de l'expedient per a aquesta modalitat requereix la concurrència d'una situació de necessitat inajornable de formalitzar el contracte tan aviat com sigui possible, o fa precís accelerar-ne l'adjudicació per necessitats d'interès

públic. Preferència en la seva tramitació respecte d'altres expedients, i es redueixen fins a un màxim de 5 dies els terminis de què disposen els diferents òrgans i unitats que intervenen a l'expedient de contractació per dura terme les actuacions corresponents i per emetre els informes respectius. La resta, també es redueixen a meitat terminis. 

Tramitació d’emergència: la tramitació d'emergència es caracteritza, des del punt de vista procedimental, per l'absència de tramitació de l'expedient de contractació i, també, per l’absència de la fase de licitació del contracte, el qual és directament adjudicat per l'òrgan de contractació. Es qualifica d'excepcional i que únicament és aplicable quan es donen situacions d'extrema gravetat que requereixen una actuació immediata: esdeveniments catastròfics, situacions de greu perill o necessitats que afectin la defensa nacional.

Plecs: la LCSP preveu quatre tipus: 

Plec de clàusules administratives generals: o

Execució del contracte i les seves incidències.

o

Drets i obligacions de les parts i règim econòmic.

o

Modificacions del contracte, casos i límits.

o

Resolució del contracte.

o

Extinció del contracte, recepció, termini de garantia i liquidació



Plec de clàusules administratives particulars: en qualsevol cas, l'aprovació dels plecs de clàusules ha ser anterior a l'obertura de la fase de licitació del contracte o, si aquesta no existeix, abans de la seva adjudicació. Es preveu la possibilitat d'elaborar models de plecs particulars (també anomenats plecs tipus) per a determinades categories de contractes de naturalesa anàloga. Aquests plecs tipus també els ha d'aprovar l'òrgan de contractació.



Plec de prescripcions tècniques generals:



o

Les característiques tècniques dels béns o prestacions del contracte.

o

El preu de cadascuna de les unitats en què es divideixi el pressupost i el nombre estimat de les unitats que s'han de subministrar.

o

Si escau, els requisits, modalitats i característiques tècniques de les variants

Plec de prescripcions tècniques particulars: es prohibeix que les especificacions tècniques facin referència a una fabricació o una procedència determinada o un procediment concret, ni a una marca, una patent, un tipus, un origen o una producció determinats, amb la finalitat d'afavorir o descartar determinades empreses o determinats productes. No obstant això, es pot autoritzar, amb caràcter excepcional, aquesta referència quan no sigui possible fer una descripció suficientment precisa i intel·ligible dels aspectes tècnics de la prestació contractual en aplicació dels criteris generals indicats més amunt, sempre que vagi acompanyada de l'expressió o equivalent.

Informació especial: l'art. 129 LCSP preveu la possibilitat que l'òrgan de contractació estableixi condicions especials d'execució del contracte, relatives a aspectes mediambientals o socials. Informació sobre obligacions tributàries, protecció del medi i condicions laborals i contractació

persones amb discapacitat. L’òrgan de contractació també pot afegir al plec determinades indicacions destinades a facilitar als candidats o licitadors informació sobre les obligacions legals que, en matèria tributària, mediambiental i laboral, han de recaure sobre l’adjudicatari durant l'execució del contracte, i identificar al plec l'organisme o els organismes als quals cal adreçar-se per obtenir aquesta informació.

5.2. Adjudicació del contracte Licitació i publicitat: una vegada finalitzada la fase de preparació del contracte, s'inicia la fase d'adjudicació, que té per objecte seleccionar el contractista, d'acord amb els principis de publicitat, concurrència ai igualtat de tracte. Procediment de contractació: publicitat, selecció del contractista i criteris de valoració ofertes (es passa d’"oferta econòmica més avantatjosa“ a la millor en relació qualitat/preu). Contractes menors: la contractació menor, d'acord amb la Llei de contractes del sector públic, comprèn els contractes d'obres d'import inferior a 40.000 euros i els contractes de serveis i els de subministraments d'import inferior a 15.000 euros, en ambdós casos més l'IVA corresponent. També comprèn els contractes de prestació sanitària motivada per la urgència i per import inferior a 30.000€. I també la subscripció a revistes i a altres publicacions i contractació de l’accés a la informació continguda en bases de dades especialitzades (qualsevol que sigui la seva quantia). Adjudicació contractes: la LCSP configura diferents tipus de procediment per al desenvolupament d'aquesta fase: 

Procediment obert: hi poden concórrer i presentar oferta tots els empresaris interessats, sense que sigui possible la negociació de les condicions contractuals, que ja han quedat definides en els plecs. o

o

Procediment obert simplificat: 

Inscripció en registre de licitadors obligatòria.



No garantia provisional.



Presentació de proposicions únicament registre indicat anunci.



Declaració responsable.



Un sobre quan no existeixin criteris avaluables fórmules. Dos sobres en cas contrari.



Anunci perfil del contractant amb la documentació licitació.



Reducció termini presentació.

Procediment “express” (procediment obert súper simplificat): 

Contracte d’obres amb valor estimat del contracte (VEC) igual o inferior a 80.000 euros



Contracte subministres i serveis amb valor estimat del contracte (VEC) igual o inferior a 35.000 euros.

El termini per presentar ofertes és de 10 dies des de la publicació del perfil contractant i tots els criteris han de ser automàtics. No es pot exigir solvència econòmica o tècnica. 

Procediment restringi...