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Appunti di Teoria Generale del diritto...

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Lezione del 25 Febbraio Il caso del lancio del nano (Giampaolo Azzoni, Nomofanie: esercizi di Filosofia del diritto, Torino, Giappichelli, 22018, §4.3., pp. 251-252). -Caso giurisprudenziale del lancio del nano: Film "The wolf of Wall Street" di Martin Scorsese. Scena del lancio del nano che rappresenta l'assenza di scrupoli, un modo selvaggio di divertirsi. Questa scena introduce uno dei casi giurisprudenziali più celebri del dopoguerra: caso del lancio del nano. Tale caso si presta bene a rappresentare alcuni dilemmi che attraversano il diritto contemporaneo in termini di scelte che compie il legislatore ma in questo caso anche di scelte che compie un giudice. La vicenda del lancio del nano è quella legata a questa attività goliardica, scherzosa, ma che presenta anche una certa componente di sgradevolezza, nella quale un essere umano certamente non viene rispettato. Tale gioco molto probabilmente sorse nei pub dell'Australia e si diffuse poi negli Stati Uniti e in Europa. -Il caso nasce appunto in Europa e in modo particolare in Francia, in cui si diffonde questa attività in alcuni pub e i sindaci di un paio di comuni francesi vietano questo gioco per ragioni di ordine pubblico (quando il diritto parla di ordine pubblico non lo intende nel senso comune del termine ma fa riferimento ad alcuni valori che l'ordinamento tutela). C'è tutta una vicenda giurisprudenziale che fa di questo uno dei casi più interessanti. Questa decisione dei sindaci francesi scontentò la società organizzatrice di tali giochi che sostenne che tale atto fosse illegittimo e quindi chiese la revoca di tale provvedimento. Ciò che rende tale caso interessante dal punto di vista teorico generale è il fatto che insieme alla società organizzatrice, a chiedere la revoca del provvedimento, vi erano gli stessi nani coinvolti. Le ragioni di chi vietò il lancio del nano e le ragioni dei nani che lo difendevano (ibi, § 4.3., pp. 251-252) -Gli argomenti portati dalla società organizzatrice e i nani sono:  Diritto al lavoro (argomento di carattere specifico);  Autodeterminazione in assenza di danno(sono i due argomenti di

carattere generale portati dalla società e dai nani): libertà personale esercitata con un consenso consapevole; i nani hanno esercitato la loro autodeterminazione senza danneggiare nessuno (ciò è molto discusso). Nel diritto penale questo prende il nome di consenso dell'avente diritto che è una causa di non punibilità come la legittima difesa, art. 50 c.p. ;  Libertà d'impresa (argomento di carattere specifico). -I nani e la società con questi quattro argomenti si recarono dall'equivalente nostro Tribunale amministrativo regionale e questo diede ragione a loro ritenendo che i quattro argomenti fossero persuasivi e che i sindaci non avrebbero potuto vietare il lancio del nano. Inoltre si evitava così una discriminazione. -La vicenda andò poi al Consiglio di Stato francese che, con una celebre sentenza, diede torto ai nani e agli organizzatori. Tutta la vicenda giurisprudenziale successiva coinvolse anche le Nazioni Unite che confermarono tale sentenza. Pertanto in Francia tale attività non è consentita e tutta in Europa c'è molta diffidenza nei confronti di essa. -Gli argomenti portati dai giudici amministrativi:  I nani, esercitando la loro autodeterminazione, hanno o meno danneggiato qualcuno? Possono danneggiare la categoria dei nani? Esercitano un diritto loro o in qualche modo abusano di un diritto che è anche di altri? Il parere del Consiglio di Stato e dei giudici francesi è che i nani che si sono fatti lanciare in qualche misura danneggiassero l'intera categoria dei nani. Non è un caso che le associazioni di persone affette da nanismo siano sempre state contrarie a questo gioco.  L'atteggiamento dei nani è lesivo della loro dignità umana. La sentenza sul lancio del nano è una delle prime che ha affermato questo valore centrale della dignità umana. La stessa autodeterminazione incontra un limite che è quello della dignità umana. Secondo i giudici francesi ma anche secondo le Nazioni Unite, trattare in questo modo una persona è lesivo della sua dignità umana perchè non lo si tratta come persona ma come proiettile, unicamente nella sua dimensione di mera

strumentalità. La strumentalità appare lesiva della dignità umana. -Sulla base di questi due argomenti il lancio del nano è stato vietato. Lezione del 26 Febbraio La vicenda giurisprudenziale del lancio del nano (ibi, § 4.3., pp. 251-252). -Caso giurisprudenziale del lancio del nano tra il 1995 e inizio 2000: è stato oggetto di una disputa tra coloro che sostenevano la liceità di questa attività da un lato (tesi sostenuta sia dagli organizzatori di tale attività sia dagli stessi nani protagonisti) e dall'altro lato la giurisprudenza che ha negato l'autorizzazione per questa attività. -Gli argomenti a favore possono essere riassunti in quattro argomenti: due argomenti di carattere più generale e due di carattere specifico. 1. Autoderminazione: Quelli che sono favorevoli alla liceità dell'attività del lancio del nano dicono che tale attività, a livello di principi generali, è coerente con il principio di autodeterminazione:cioè dicono che si tratta di un'attività a cui i nani non sono stati costretti ma che hanno fatto di libera scelta; è un frutto della loro autodeterminazione. 2. Non vi sono danni per altri: Un altro argomento di carattere generale è che questa attività non avrebbe una esternalità negativa: cioè non avrebbe conseguenze negative su altri. (Le esternalità sono conseguenze positive o negative non volute da chi le compie). I nani dissero che l'esito della loro autodeterminazione toccasse solo loro e non altri. Ciò è coerente con un principio fondamentale dell'etica del diritto della modernità: principio del danno. Tale principio fu elaborato più di due secoli fa dal grande filosofo inglese Mille: dovrebbero essere lecite tutte quelle attività che non recano danni ad altri, anche se queste attività sono dannose per chi le pone in essere. Si tratta di un principio fondamentale della modernità giuridica e della modernità etica: dovrebbe essere lecita l'azione che non reca danno ad altri, essendo irrelevante per il diritto se essa rechi danni a chi la compie. Si tratta

quindi di un principio di autodeterminazione radicale secondo cui noi siamo liberi fino a che la nostra libertà non danneggia un altro. Questo principio sicuramente caratterizza buona parte della modernità giuridica. In questo senso, si contrappone ad altri principi più tradizionali in cui in maniera decisamente più forte di oggi il diritto si preoccupava anche di proteggere la libertà di colui che compie l'azione. In altre parole, in una società tradizionale il diritto in qualche modo e in maniera molto penetrante si occupava anche di tutelare le persone dall'uso della loro libertà, anche qualora tale uso danneggiasse solo lui e non altri. Mille e con lui buona parte della modernità ha detto no: le azioni che il diritto dovrebbe punire, almeno a livello penale ma anche civile, sono solo quelle che hanno come elemento un danno. Quindi idea tipica della modernità è che non esistono illeciti che non siano anche danno per altri. I nani si appellarono anche a tale principio dicendo che la loro autodeterminazione non arrecava danni a nessun altro che loro. Questo principio del danno ha anche nei nostri ordinamenti, soprattutto in quelli europei e meno in quelli americani, significative eccezioni; cioè questo principio è di carattere generale e viene ancorato il più delle volte anche all'art. 13 della Costituzione, ma esistono delle norme del nostro ordinamento che vietano l'uso della libertà quando procura danni alla gente anche qualora non produca danni ad altri. Un esempio in cui il nostro ordinamento fa eccezione a questo principio della modernità giuridica è: (oltre l'art.5 del Codice Civile che riguarda gli atti di disposizione del proprio corpo, il suicidio assistito e la prostituzione) l'utilizzo del casco è l'esempio più incalzante perchè l'obbligo di utilizzare il casco è una norma tipicamente paternalistica (l'idea che il diritto si prende cura delle persone come un padre fa nei confronti dei propri figli). La modernità del diritto è una concezione fortemente antipaternalistica: cioè il diritto degli stati democratici liberali è un diritto essenzialmente antipaternalistico. Il principio di autodeterminazione si oppone al paternalismo. La norma sul casco è invece una sopravvivenza del paternalismo, cioè è l'ordinamento giuridico che tutela l'esercizio di una libertà. Analoga alla norma sul casco è l'obbligo della cintura della sicurezza, tipica norma

paternalistica. A tali norme da sempre si oppongono i libertari, i quali ritengono che ogni individuo ha il diritto di autodeterminarsi a meno che la sua libertà non implichi un danno per altro, un'esternalità negativa. Argomenti di diritto positivo: 3. Diritto al lavoro 4. Libertà di impresa -Il lancio del nano secondo i giudici francesi ma anche secondo le Nazioni Unite è un caso di limite all'autodeterminazione: i nani, nonostante che liberamente volessero lavorare non possono farlo, è un limite alla loro autodeterminazione un pò come noi non possiamo girare senza casco o la cintura. -I sindaci di due comuni francesi vietarono tale attività e tale atto amministrativo fu impugnato presso i Tribunali amministrativi. La cosa rilevante è che tale impugnazione non viene fatta solo dalla società organizzatrice ma anche dagli stessi nani. I Tribunali amministrativi diedero loro ragione. -Il concetto di dignità umana a cui i giudici francesi si sono richiamati: la dignità umana è un concetto altamente problematico in quanto sicuramente vi è accordo che la dignità umana sia un fondamentale diritto e secondo la giurisprudenza italiana ed europea l'unico diritto non bilanciabile. L'ordinamento costituzionale, ormai da circa quaranta anni, ritiene che tutti i diritti costituzionali non siano diritti assoluti ma siano tutti diritti che devono essere concretamente bilanciati in quanto i diritti costituzionali nelle situazioni concrete sono in conflitto tra loro. Per esempio il diritto alla sicurezza in molti casi è in conflitto con il diritto alla privacy; il diritto alla salute è fortemente bilanciato con la disponibilità delle risorse finanziarie. Un solo diritto non è bilanciabile: la dignità umana. La Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, entrata in vigore in Italia nel 2005 che ha la stessa importanza dei trattati, cioè ha valore costituzionale, tratta della dignità umana all'art.1. Essa implica il valore della dignità umana come un

principio, valore intangibile, un diritto inviolabile. La definizione kantiana di rispetto della dignità umana (ibi, § 2.1., p. 241). -Ma cosa sia la dignità umana è altamente controverso. Il concetto di dignità umana utilizzato dai giudici francesi è quello più diffuso, che ha più credito, che sicuramente è maggioritario nella giurisprudenza a livello europeo. Questa idea di dignità umana non è stata elaborata a livello giuridico ma il diritto rinvia, come in molti casi, alla filosofia. Quella a cui si riferirono i giudici francesi è l'idea della dignità umana elaborata dal grande filosofo della dignità umana, il filosofo tedesco del XVIII secolo Immanuel Kant. A lui si deve la definizione di rispetto della dignità umana che è stata utilizzata dai giudici francesi e che è sicuramente ancora oggi quella dominante. (pag 241 par. 2.1) Rispettare la dignità umana significa trattare l'altro ma anche se stessi sempre al tempo stesso come scopo e mai come semplice mezzo: si ha una violazione della dignità umana quando si considera l'altra persona solo come un mezzo, cioè quando si riduce l'altro a un oggetto, un utensile, a qualcosa che è solamente un mezzo per i nostri fini, un utilizzo dell'altro che lo priva delle sue caratteristiche. Questo non significa che sia sbagliato trattare gli altri come mezzo, anzi spesso nella vita quotidiana ciò avviene. Si lede la dignità delle persone, però, quando si utilizza loro solo come mezzo. Questa definizione è la più presente nella giurisprudenza costituzionale europea. In Germania (nota 27) questa formula è stata recepita nella giurisprudenza costituzionale con il nome "formula dell'oggetto", cioè la dignità umana viene offesa quando una persona viene considerata solo come un oggetto, un mezzo; si ci dimentica della sua umanità, del suo scopo. Il nano viene considerato come un mero oggetto che viene lanciato. -E' in Germania che in maniera più significativa è stato recepito il concetto di dignità umana nell'ordinamento giuridico e questo non tanto per il fatto che Kant fosse e scrivesse in tedesco ma la dignità umana è entrata nell'ordinamento costituzionale tedesco perchè la Germania ha avuto il fenomeno del nazionalsocialismo, e in modo particolare il fenomeno della discriminazione di parte della popolazione, considerata un pò come mezzo. La

Germania, dal punto di vista giuridico, si è allora rifondata attorno al concetto di dignità umana. L'art. 1 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, detta anche Carta di Nizza, dice che la dignità umana è inviolabile e deve essere rispettata e tutelata. Tale articolo è in realtà la fotocopia dell'art. 1 della Legge fondamentale tedesca. Quest'ultima, emanata nel 1949, dice all'art. 1 che la dignità dell'uomo è inviolabile e che è dovere di ogni potere statale rispettarla e proteggerla. Quindi già nel 1949 in Germania si diede un peso alla dignità umana, un peso superiore rispetto a quello dato a quei tempi alla dignità umana nella nostra Carta Costituzionale. Questa lettura della Germania ha influenzato molto la giurisprudenza continentale e la concezione di Kant è stata fatta propria anche dai giudici francesi, che hanno visto nel caso del nano proprio un caso in cui il nano viene utilizzato solo come mezzo e pertanto violando la sua dignità. -La dignità umana non è presente con questa ampiezza nella Costituzione francese. Allora i giudici francesi concepiscono la dignità umana come una componente dell'ordine pubblico. L'ordine pubblico è una delle clausole generali, un pò come il buon costume, che richiedono di volta in volta di essere riempite di significato dal giurista e dalla giurisprudenza in particolare. In Italia l'ordine pubblico assume sistemi particolari. In Francia l'ordine pubblico è una clausola generale che comprende tre elementi: sicurezza, tranquillità e salubrità pubblica. Con la sentenza dei nani del 1995 i giudici francesi hanno detto che c'è una condizione dell'ordine pubblico che è il rispetto della dignità umana. Il concetto di dignità è esattamente quello di Kant e quello della giurisprudenza tedesca. Il nano viene utilizzato solo come un proiettile e può essere ridotto come proiettile perchè nella visione del gioco si sfrutta il suo handicap fisico. Si tratta di trattare una persona solo come strumento, senza dignità. "Offesa, nel suo stesso oggetto, alla dignità della persona umana". La libertà del lavoro e la libertà d'impresa sono meno importanti della dignità umana, quindi incontrano un limite nella dignità umana. -Al concetto di dignità umana dei giudici francesi, proprio di Kant, si contrappone il concetto di dignità a cui si appellarono i nani. Si tratta di una concezione intimamente soggettiva: la dignità umana viene significativamente associata alla concezione che di sè hanno le persone, cioè la dignità umana

non è un fatto oggettivo come lo è nella visione di Kant e dei giudici tedeschi. Secondo quest'ultimi, per esserci violazione della dignità umana non bisogna essere interessati. I nani si appellarono ad un concetto di dignità umana che mira al rispetto dell'autodeterminazione: non ci può essere violazione della dignità umana se io ritengo che non ci sia. Si tratta di un'idea abbastanza diffusa pur non essendo maggioritaria. Le Nazioni Unite hanno fatto proprio il parere del Consiglio di Stato francese. Il caso Omega (ibi, § 4.2., pp. 250-251). -Una sentenza molto simile è una sentenza di qualche anno successiva che ancora oggi è la sentenza guida in tema di giurisprudenza dell'Unione Europea. Si tratta del famoso caso Omega. E' una sentenza che riguarda la Germania e la Gran Bretagna. Si tratta di un caso simile a quello del lancio dei nani: un gioco in cui i partecipanti simulano omicidi attraverso l'utilizzo di pistole a raggi infrarossi. Secondo la giurisprudenza tedesca, ciò portava ad una ridicolarizzazione della vita umana, ad una rappresentazione fittizia di violenza per cui una persona viene trattata in modo non adeguato alla dignità umana. La tesi di Catharine MacKinnon riguardo al diritto di chiedere un risarcimento ai produttori e distributori di materiale pornografico (ibi, § 3.4., pp. 247-248). -Tema dei danni: esempio molto celebre della pornografia. Si tratta di un caso giuridico, legislativo e morale. Il principio riguardante il danno a cui si appellarono i nani fece molto discutere i giuristi. Si tratta di una vicenda che ha coinvolto gli Stati Uniti ma è andata anche oltre e che ha riguardato lo statuto della pornografia, che per certi versi presenta situazioni simili dal punto di vista giuridico al caso dei nani. L'angolatura in cui il tema è stato posto è quello della rappresentazione degradata della donna. Molte giuriste femministe ma anche diversi uomini hanno detto che la pornografia rappresenta una manifestazione, esibizione di una degradazione delle donne. I difensori dell'autodeterminazione, un pò come i nani, hanno sostenuto che se non ci fossero state violenze sulle donne, se queste fossero state consezienti e maggiorenni e se questo fosse avvenuto secondo forme contrattuali regolari, il

problema non sussisteva. Le giuriste invece sostennero che la pornografia in molti casi rappresenta un'offesa alle donne: il consenso di tali attrici non toglie il fatto che in quei film si consumi una violenza del genere femminile. Attraverso l'immagine degradata di quella donna, viene degradata l'intera categoria. Questa teoria è stata sviluppata in modo particolare da una famosa giurista americana MacKinnon. Quest'ultima riteneva che in molti film pornografici vi è una degradazione delle donne molto simile giuridicamente a quella dei nani; così è arrivata ad una tesi molto ardita, che è stata in parte accolta: siccome ad essere offese dai film pornografici degradanti sono tutte le donne, ciascuna donna può chiedere il risarcimento del danno ai produttori di film pornografici. Questa è indubbiamente una tesi radicale che però è diventata legge di uno stato degli Stati Uniti. -Un principio affine è però presente anche nel nostro ordinamento: sono tesi radicali ma che hanno una pubblicizzazione. In Italia questo riguarda la discriminazione collettiva raziale: quando vengono fatte manifestazioni o altro che siano particolarmente lesive delle manifestazioni religiose, etniche, culturali. La legge italiana consente anche a soggetti diversi delle parti direttamente lese di agire in quanto rappresentanti della categoria (nota 51). Lezione del 27 Febbraio -MacKinnon riteneva che proprio perchè secondo lei la pornografia rappresentava una violazione della dignità umana, anche le donne non direttamente coinvolte nei film pornografici ma in quanto donne venissero offese e proprio per questo avrebbero avuto il diritto di richiedere un risarcimento. -Il fatto che i giuristi e i filosofi concordino che la dignità umana abbia un riferimento oggettivo, cioè che non sia semplicemente una dimensione soggettiva della mia idea di dignità umana, non significa che nel merito vi sia accordo di quando vi sia violazione della dignità umana. Il diritto in molti casi non è molto diverso dalle scienze naturali: il fatto, per esempio, che tutti sono d'accordo nel ritenere che una malattia sia causata da certi agenti patogeni, non porta a far sì che gli scienziati in ogni epoca storica ritengono che quella determinata malattia venga causata da tali agenti. C'è quindi una evoluzione

della sensibilità giuridica, della conoscenza del diritto. Sicuramente la nostra comprensione di cosa sia la dignità umana è cresciuta negli anni. Quindi il fatto che vi siano opinioni divergenti è tutto sommato naturale anche se tali opinioni sono inserite all'interno dello stesso paradigma della concezione della dignità umana con riferimenti oggettivi. Dignità umana e ...