Teoria de la argumentación jurídica Robert Alexy PDF

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TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA La teoria del discurso racional como teoria dela fundamentaci6n juridica ROBERT ALEXY Teoria de la argumentacion juridica LA TEORIA DEL DISCURSO RACIONAL COMO TEORIA DE LA FUNDAMENTACION JURIDICA (Traducci6n de Manuel Atienza e Isabel Espejo) CENTRO DE ESTUDIOS CO...

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TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA La teoria del discurso racional como teoria dela fundamentaci6n juridica

ROBERT ALEXY

Teoria de la argumentacion juridica LA TEORIA DEL DISCURSO RACIONAL COMO TEORIA DE LA FUNDAMENTACION JURIDICA

(Traducci6n de Manuel Atienza e Isabel Espejo)

CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES MADRID 1997

Coleccion: «E1' Derecho y la justicia» Dirigida por Elias Diaz

Titulo original: THEORIE DER JURISTISCHEN ARGUMENTATION Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begriindung Editado por Suhrkamp

Reservados todos los derechos Centro de Estudios Constitucionales ISBtJ:84-259-D835-3 tJIPO: 005-89-035-8 Dep6sito Legal: M-4..1769-1997 Imprime: Prisma Industria Grafica, S. A, San RomuaIdo, 26 28037 Madrid

Para Edith

INDICE

-

Pligs.

-

Lista de los simbolos logicos utilizados Nota de los traductores Prefacio

13 15 17

INTRODUCCION

21

I.

23 27 30 34 39

2. 3. 4.

El problema de la fundamentacion de las decisiones juridicas. I.I. Fundamentaciones juridicas y valoraciones 1.2. Sobre algunos intentos de soluci6n Las ideas fundamentales de esta investigacion Sobre la delimitacion de Ia t6pica Sobre la valoraci6n de la necesidad de una teoria de Ia argumentaci6n juridica racional en la discusi6n metodol6gica actual ...:....................................................................................

43

SOBRE ALGUNAS TEORIAS DEL DISCURSO PR'ACTICO

49

I.

El discurso prlictieo en /a hica analitica

51

1.

Naturalismo e intuicionismo 1.1. El naturalismo 1.2. El intuicionismo ,'............ El ernotivisrno . 2.1. El amilisis de Stevenson de los juicios morales '"

52 52 55 56 57

A.

2.

7

Pdgs. 2.2. El amilisis de Stevenson de la argumentacion moral.... 59 2.3. El problema de la validez de los argumentos pnicticos " 61 2.4. Objeciones contra la teoria de Stevenson 62 3. El discurso pnktico como actividad guiada por reglas 63 3.1. Los fundamentos de la filosofia lingiiistica: Wittgenstein y Austin . 64 3.1.1. El concepto de juego de lenguaje de Wittgenstein 65 3.1.2. La teoria de los actos de habla de Austin 69 3.2. La teoria de Hare 73 3.2.1. La teoria de Hare sobre ellenguaje de la moral. 73 3.2.2. La teoria de Hare de la argumentaei6n moral... 79 3.2.3. Sobre la critiea de la teoria de Hare de la ar90 gumentaci6n moral . 3.3. La teoria de Toulmin 91 3.3.1. La funei6n de la etiea 92 3.3.2. El analisis de Toulmin de la argumentaei6n moral 93 3.3.3. La teoria general de la argumentaeion de Toulmin 94 3.3.4. Problemas de la teoria de Toulmin 99 3.3.5. Preeisiones terminol6gieas :................ 102 3.4. La teoria de ·Baier 103 3.4.1. El analisis de Baier de la argumentacion moral. 103 3.4.2. El punto de vista moral.................................... 105 3.4.3. Para una critica qe la teoria de Baier 108 4. Algunos resultados provisionales 109

II. I. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

8

lA teor{a consensual de la verdad de Habermas La critiea de Habermas a la teoria de la verdad como eorrespondencia La conexi6n entre la teoria de los aetos de habla y la teoria de la verdad La diferenciacion entre aeci6n y discurso La justificaci6n de las proposiciones normativas La 16gica del discurso La situacion ideal de dialogo Discusi6n critiea de la teoria de Habermas . 7.1. Algunas objeciones de la teoria de sistemas 7.2. La pretension de fundamentabilidad 7.3. Las reglas de raz6n

110

III 113 114 116 119 126 131 131 133 136

,bigs.. -

..

7.4. 7.5. 7.6. 7.7. III.

Formas de argumento y reglas de fundamentaci6n Discurso y falsabilidad Discurso y disenso Discurso y verdad

137 140

141 142

1.A teoria de La deliberaci6n prti.ctica de la escuela de Erlangen

143

El programa del metodo constructivista El fin presupuesto en la etica constructivista Los principios de la etica constructivista 3.1. El principio de raz6n 3.2. EI principio moral........................................................ 4. La genesis critica de los sistemas normativos 5. Puntos a retener ........:...........................................................

143 145 146 146 150 152 155

IV.

156

1.

2. 3.

l.

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. B.

1.A teoria de la argumentaci6n de Chaim Perelman

La teoria de la argumentaci6n como una teoria 16gica (en sentido amplio) La argumentaci6n como funci6n del auditorio Demostraci6n y argumentaci6n El concepto de auditorio universal Persuadir y convencer ..:........................................................ El amilisis de Perelman de la estructura de la argumentacion. La racionalidad de la argumentacion Puntos a retener

157 158 159 160 164 164 168 171

BOSQUEJO DE UNA TEO RIA DEL DISCURSO PRACnco RACIONAL GENERAL 173

-

I.

Sobre e1 problema de la fundamentacion de proposiciones normativas 2. Teorias del discurso posibles 3. La fundamentaci6n de las reglas del discurso :...................... 3.1. La fundamentaci6n tecnica 3.2. La fundamentaci6n empirica 3.3. La fundamentaci6n definitoria ;................................. 3.4. La fundamentaci6n pragmatico-trascendental 0 pragmatico-universal

175 177 178 178 180 181 182 9

pags. 3.5. La relacion entre estas formas de fundamentacion Las reglas y formas del discurso practico general................. 4. I. Las reglas fundamentales .. 4.2. Las reglas de razon 4.3. Las reglas sobre la carga de la argumentacion 4.4. Las formas de argumento 4.5. Las reglas de fundamentacion 4.5. I. Variantes del principio de generalizabilidad 4.5.2. El argumento genetico 4.5.3. La necesidad de realizabilidad . 4.6. Las reglas de transicion 5. Los limites del discurso pnictico general...............................

183 184 185 187 191 193 197 197 199 200 200 201

C.

203

4.

UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA..

I.

EI discurso juridico como caso especial del discurso practico general 205

I.

Los tipos de discusiones juridicas . La tesis del caso especial........ 2.1. La discusion juridica como discusion sobre cuestiones practicas .. 2.2. La pretension de correccion 2.3. Los canones de la interpretacion ,.......................... Paso ala teoria de la argumentaci6n juridica

2.

3. II. 1. 2.

10

205 206 207 208 211 213

Rasgos fundamentales de la argumentaci6n juridica ......... 213 La justificacion interna La justificacion externa 2.1. Los seis grupos de reglas y formas de justificaci6n externa 2.2. Sobre la argumentacion empirica 2.3. Los canones de la interpretacion 2.3. I. Sobre las formas concretas de argumentos 2.3.2. El papel de los canones en el discurso juridico.. 2.4. La argumentaci6n dogmatica 2.4.1. Sobre el concepto de dogmatica juridica 2.4.2. Los enunciados de la dogmatica juridica 2.4.3. El uso de los enunciados dogmaticos

214, 222 223 224 225 226 234 240 240 246 250

pags. 2.4.4.

La fundamentacion y comprobaci6n de enunciados dogmaticos 2.4.5. Las funciones de la dogmatica 2.4.6. Argumentacion dogmatica y argumentacion practica general... 2.5. Sobre el uso de los precedentes 2.5.1. La regIa de la carga de la argumentacion 2.5.2. Uso del precedente y argumentacion juridica... 2.6. Sobre el uso de formas de argumentos juridicos especiales 2.7. Sobre el papel de los argumentos pnicticos generales en el discurso juridico III. 1.

2. 3. 4. 5.

251 255 260 261 262 265 266 271

Discurso juridico y discurso prtictico general...................... 272 La necesidad .del discurso juridico sobre la base de la naturaleza del discurso pnictico general................................ 273 La coincidencia parcial en la pretension de correccion 274 La coincidencia estructural de las reglas y formas del discurso juridico con las del discurso practico general..... 275 La necesidad de ~:g~m~n!os pnicticos generales en el marco 277 de la argumentaclOn Jundlca Los limites y la necesidad de la teoria del discurso juridico. 278 racional

Apendice: Tabla de las reglas y formas elaboradas

283

POSTFACIO: RESPUESTA A ALGUNOS CRITICOS

289

I.

La concepcion procedimental de la correccion practica

291

Discurso y buenas razones La necesidad de la comunicacion Procedimiento y correccion 3.1. Concepto y criterio de correccion 3.2. Discurso ideal............................................................... 3.3. Discurso real................................................................. 4. Sobre la fundamentacion de las reglas del discurso

291 295 299 299 300 303 305

II.

La tesis del coso especial.......................

311

1.

La argumentaci6n juridica como discurso practico

312

1. 2. 3.

II

·PQgS.

2.

1.1. Argumentacion juridica y cuestiones pnicticas 1.2. La pretension de correccion 1.3. Los limites del discurso juridico Discurso pnictico y proceso judicial

Bibliografia Indice de nombres Indice de materias

312 313 314 317 319

:....

339 343

LISTA DE LOS SIMBOLOS LOGICOS UTILIZADOS

..., = no (negaci6n) 1\ = Y(conjunci6n)

V=

0

(disyunci6n)

-+ = si... entonces... (condicional) . . = si Ys610 si... entonces (bicondicional)

(x) = para todo x (cuantificador universal) o es obligatorio que... (operador de6ntico)

=

NOTA DE LOS TRADUCTORES La teoria de la argumentacion juridica ha conocido en los ultimos afios un extraordinario desarrollo, sobre todo por obra de teoricos y fil6sofos del Derecho de diversos paises europeos. Lo que hay de comun en todos ellos es el esfuerzo por construir modelos de racionalidad que sirvan como guia para la toma de decisiones juridicas. Y en este sentido, como bien ha escrito Neumann, la teoria (0 las teorias) de la argumentacion juridica se situan en un punto intermedio entre el determinismo y el decisionismo; su problema fundamental, el de como fundamentar las decisiones juridicas, es un problema que no se planteaba (0 no se plantea) desde las otras concepciones: para unos, los deterministas, porque seria innecesario hacerlo; para otros, los decisionistas, porque seria imposible [efr. U. Neumann, Juristische Argumentationslehre. Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstad, 1986, pags. 2 y 3]. En el ambito de la cultura alemana, la teoria de la argumentaci6n juridica mas ampliamente discutida es la formulada por Robert Alexy en su Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationales Diskurses als Theorie der juristischen Begriindung. editada por Shurkamp (Franefort del Meno, 1978; reimpresi6n en 1983), ydesarrollada en diversos articulos posteriores. Alexy parte concretamente de la teona del discurso racional, tal y como ha sido elaborada basicamente por Jfu"gen Habermas, y desarrolla a partir de ahi la tesis de que la arg"illmeWitaci.6n im:cEc-a es un caso especial del discurso practico generail. SUll ::}'::m (q;lli: miginariamente constituy6 su tesis de doctorado) se ha C'l1l1"~rtI:h~ en "lID punto de referencia obligado para quienes se interesan Qdemlttm y fuera de Alemania) por este campo de estudios, y que quizas no sean s610 fil6sofos y te6ricos del Derecho. Una prueha de la importancia que se ha concedido ala obra de Alexy 10 constituye, sin duda, su reciente traducci6n al ingles a cargo de Ruth Adler y Neil . MacCormick, en la Oxford University Press. 15

NOTA DE LOS TRADUcrORES

En la presente edicion castellana se incluye, ademas del libro mencionado -:'en donde se han efectuado algunas pequefias correcciones sin mayor importancia-, un amplio trabajo escrito por Alexy expresamente para esta ocasion, Antwort auf einige Kritiker, y que contiene una defensa de sus tesis frente a las criticas de que ha sido objeto por parte de diversos autores de lengua alemana. Dicho trabajo se publica aqui como postfacio y presta un interes adicional a la version castellana que realmente puede considerarse como una edicion puesta al dia respeeto a la alemana y la inglesa.

16

PREFACIO

La Sala Primera del Tribunal Constitucional Federal ha exigido en • su resolucion de 14 de febrero de 1973 (resolueion de desarrollo del Derecho) que las decisiones de los jueces deben «basarse en aTgumentaciones racionales» *. Esta exigencia de racionalidad de la argu- . mentaeion puede extenderse a todos los casos en los que los juristas argumentan. La cuestion de que sea argumentacion racional 0 argu-· mentacion juridica racional no es por consiguiente un problema que haya de interesar solo a los teoricos del Derecho 0 a los fi/osofos del Derecho. Se Ie plantea con la misma urgencia al jurista practico, e in teresa al eiudadano que partieipa en las cosas publicas. De que sea posible una argumentaeion juridica racional depende no s610 el caracter cientifico de la Jurisprudencia, sino tambien la legitimidad de las decisiones judiciales. El objeto de esta investigaci6n es la cuestion de que haya que entender por argumentacion juridica racional, asi como la de si, y con que alcance, es ella posible. El subtftulo, «La teorfa del discurso racio-. fUll como teorfa de la fundamentacion juridica», aelara de que maneTa H? !Eomesta a la pregunta. La contestaeion se realiza en dos pasos. En la pnlfir£Ta J' en la segunda parte del trabajo se elabora una teorfa de la IfUgumemaci6n practica general, y en la tercera una teoria de la argumentacionjuridica, que se construye a partir de aquella. EI que 10 primero se trate en un nUmero mayor de paginas que 10 ultimo se fundamenta en el hecho de haberse fijado el objetivo de fundar una teorfa de la argumentaeion juridica. Un posterior desarrollo de esta teoria no es s610 posible, sino tambien deseable. Si esta investigacion logra su objetivo, habra estableeido tambien las bases para ello.

*

B Verf GE 34, 269 (287).

19

PREFACIO

Ef manuscrito de esta obra se presento en 1976 como tesis de doctorado en fa Facultad de Derecho de la Georg-August-Universitiit de Giittingen. No se hubiese realizado sin fa amistosa ayuda proveniente de varios lados. De entre los muchos que han prestado su ayuda al desarrollo del trabajo quisiera destacar especiafmente al profesor Dr. Ralf Dreier. El me ha aportado diversas ideas, en e/ curso de una incesante discusion. Hago tambien extensivo mi agradecimiento al prof Dr. Malte Diesselhorst, cuya critica me ha preservado de bastantes errores. En especial quisiera dar las gracias en este /ugar a mi maestro enfi/osofia profesor Dr. Gunter Patzig. Me a/egraria que su mode/o de metodo fuera reconocib/e en esta investigacion. Debo mostrar mi agradecimiento, finalmente, a /a Studienstiftung des deutsches Volkes que me ha deparado durante muchos afios ayuda ideoJ6gica y financiera. Giittingen, enero de 1978 Robert Alexy

20

INTRODUCCION

I.

EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACION DE LAS DECISIONES JURIDICAS

«Va nadie puede... afirmar en serio que la aplicaci6n de las normas . juridicas no es sino una subsunci6n 16gica bajo premisas mayores formadas abstractamente» '. Esta constataci6n de Karl Larenz seiiala uno de los pocos puntos en los que existe acuerdo en la discusi6n metodo16gico-juridica contemponinea. La decisi6n juridica, que pone fin a una disputa juridica, expresable en un enunciado normativo singular, no se sigue 16gicamente 2, en muchos casos, de las formulaciones de las normas juridicas J que hay que presuponer como vigentes, juntamente con los enunciados empiricos que hay que reconocer como verdaderos o probados. Para esto existen, al menos, cuatro razones: (I) la vaguedad del~ lenguaje juridico 4, (2) la posibilidad de conflictos de normas S, (3) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulaci6njuridica, pero para cuya regulaci6n no existe una norma ya vigente b, y (4) la I K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3." ed., Berlin/Heidelberg/New York, 1975, p. 154. 2 Sobre el eoneepto de eonseeuencia logica efr. A. Tarski, On the Concept of Logical Consequence, en: Id., Logic, Semantics, Metamathematics. Oxford, 1956, pp. 409y ss. Sobre la posibilidad de reJaeiones de deducibilidad entre enunciados normativos efr. infra p. 185 y s. 3 La euestion de que haya que entender por (K. Engisch, Einfiihrung in das jurislischen Denken, 5.- ed., Stuttgart/Berlin/Koln/ Mainz, 1971, p. 84). La teoria de la argumentacion aqui propuesta es un intento de encontrar tales puntas de vista mas profundos. 1-2 Sobre esto dr. M. Kriele, Ibid., p. 86. IJ Habida cuenta de la indeterminaci6n de los canones se puede dudar de si estos son reglas. Asi, estos son entendidos por MUller como «designaciones abreviadas para determinadas orientaciones de investigaci6iu>, y por Rottleuthner como indicaciones «para preguntar sabre los puntas de vista relevanteSIl (Fr. MUller, Jurislische Methodik. 2.- ed., Berlin, 1976, p. 167; H. Rottleuthner, Richterliches Handeln. Frankfurt a. M., 1973, p. 30). La cuestion del status logico de los canones Se discutira aun mas ampliamente mAs adelante, en la p. 235 y s. 9

10

25

INTRODUCCION

se 0 deducITse las prernisas normativas que faltan y que son necesarias para la fundamentaci6n. Tal fundamentaci6n a partir de un sistema serla concluyente en cualquier caso si este sistema estuviera compuesto solo de enunciados deducibles de las nonnas presupuestas. Pero en este caso, el sistema no incluiria ningun contenido valorativo que fuera mas aHa de los enunciados presupuestos 14. Si en lugar de esto se entiende por tal sistema -como por ejemplo hace Canaris- un sistema de principios generales de un ordenamiento juridico (sistema axioI6gico-teleoI6gico) 15, surge inmediatamente la cuestion de como pueden obtenerse estos principios, ya que los mismos no se siguen logicamente de las normas presupuestas. Tambien es problematico el uso de tales principios para fundamentar decisiones juridicas. «Los principios no rigen sin excepcion, y pueden entrar en oposicion 0 contradicci6n; no contienen una pretensi6n de exclusividad; s610 despliegan su contenido significativo propio en un juego conjunto de complemento y limitaci6n reciprocos, y necesitan para su realizaci6n de concreci6n a traves de principios subordinados y va/oraciones particu/ares con contenido material independiente» 16. El sistema axiologico-teleol6gico no permite, por sl solo, una decision sobre como tiene que ser el juego de los principios en un caso concreto y que valoraciones particulares hay que realizar 17. , Esto no significa que no sea posible una argumentacion a partir de un sistema axiologico-teleol6gico, 0 de cualquier otro sistema. Los argumentos a partir de sistemas, comoquiera que estos se caractericen, juegan, tanto en la praxis judicial como tambien en la de la ciencia juridica, un papel importante 18. Sin embargo, ello pone de manifiesto que esta argumentaci6n no tiene un caracter concluyente. Cfr. M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, Ibid., p. 98. C. W. Canans, Systemdenken und Systembegriffin der Jurisprudenz. Berlin, 1969, pp. 46 y ss. 16 Ibid.• p. 52 y s. (las cursivas son mias). Cfr. tambien Larenz, quien habla de que «en cualquier nivel de concreci6n son necesarias valoraciones adicionales que ha de realizar, primero, elleglslador, y s610 despues, en el marco del campo de decisi6n que a elle queda, el jUezl> (K. ...