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Teoría del Derecho - Apuntes 1-10 resumidos Teoría del Derecho (Universitat de València)

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TEMA 1: INTRODUCCIÓN ➢ DEFINICIÓN El derecho es un sistema donde las reglas interactúan entre ellas con su propia dinámica, pueden presentar problemas, a veces pueden dar resultados imperfectos, pero están presentes en todos los campos. La ley pretende ordenar la vida humana en la sociedad, es un orden normativo, indicando cuáles deben ser los comportamientos que tenemos que mantener para poder vivir en la sociedad, pero no se puede pensar que el derecho es el orden normativo =único. Hay otros comandos como la moralidad o la religión que regulan el comportamiento humano en muchas áreas. También tenemos el género, donde te enseñamos a ser. Podemos encontrar conflictos entre las órdenes regulatorias (educación por género, monogamia) tratar con la religión y el derecho a la igualdad. §

Grandes diferencias entre la ley y la moralidad: el derecho nos impone las reglas, mientras que la moralidad está en cada ser. La ley es verdadera 100% y la moral es incierta. La ley es la moral dinámica y estática, porque la propia Ley establece los mecanismos a cambiar. La moral estaba cambiando lentamente y no puede establecer el día en que la moral ha cambiado, mientras que a la derecha es todo lo contrario. La ley está preocupada por el comportamiento =exterior, aquello que puede afectar a otras personas, mientras que la moralidad es interna y afecta lo que hacemos por los demás y por nosotros mismos. Interferir no a los derechos de los demás. La ley utiliza explícita sanción, redactado, mientras que el individuo moral, y proporciona el remordimiento (las sanciones tales como marginación) personalmente.

* Heterotutela: Qué fuera de eso impone, algo (al derecho) que es obligatorio. * Poderes autogobernables: dueño de la moralidad, podemos decidir las cosas que hacemos y pensamos

Imperativo categórico (Kant): una regla que es siempre impuesta. Ej: para tratar a la gente como un fin mismo, no como instrumentos. Comportarse para que su desempeño pueda convertirse en un comportamiento universal

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➢ VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA Conceptos: Validez: una norma es valida al ser aplicable y poseer fundamento jurídico. El concepto de validez puede equivaler al concepto de existencia jurídica. Las condiciones de validez (capitulo 6 Luís Prieto) son tres: competencia formal/material, procedimiento y condición material. Las competencias formales se encuentran en órganos del gobierno como las Cortes Valencianas. El procedimiento serían aquellas reglas que regulan como se produce una norma (el órgano competente y el cómo se hace esa norma). Ex: Norma 110 EL contenido de las normas jurídicas debe respetar los derechos fundamentales. Una norma, solo es valida si está acorde a los derechos *Pirámide Kelseniana. Se proponer para entender el derecho en forma de pirámide, siendo la Constitución Española la cima, la ley, en el nivel inferior y la sentencia en la zona más baja. El acto ejecutivo se basa en la sentencia del juez, que tiene la potestad de aplicar el código penal, autorizado por la Constitución española Constitución Española Ley Sentencia -Diferencia entre validez y vigencia. La vigencia es la propiedad que tiene una ley de estar en vigor. Esto ocurre cuando se publica en el BOE. Debe cumplir las condiciones: debe estar aprobada, ser aplicable y estar acorde a la Constitución, sin una ley no cumple la ultima condición se declara una norma inválida, será expulsada del ordenamiento jurídico y será inaplicable, además de que todos los cargos que se apliquen por esa norma serán anulados, puesto que es una norma invalida (aunque esté en vigor). Una norma también puede ser derogada si se sustituye por otra Eficacia: podríamos relacionar este concepto con el término de ¨cumplimiento¨. Las normas son eficaces si se cumplen. Hay varios ámbitos de eficacia: material (efecto que quiere producir una norma); temporal (se refiere a cuando se aplica la norma, efecto retroactivo* o iretroactivo*), personal (quien debe cumplir la norma, las leyes tienes efecto mundial, son generales y aplicables a todos) y espacial, se refiera a dónde se puede aplicar la norma (territorios). Encontramos la eficacia como cumplimiento y la eficacia como a resultado *retroactiva: produce efecto antes de ser vigente *iretroactivo: produce efecto cuando marca la fecha Eficiencia: término fundamentalmente económico, que tiene que ver en como maximizar una inversión (obtener los mejores ingresos posibles, sin muchos gastos). Es un concepto gradual, siempre tiene un grado de cumplimiento, no todos cumplen al 100% la norma. Ex: asesinatos, robos… Las garantías (técnicas legislativas) sirven para acortar la distancia entre aquello que manda el derecho y aquello que ocurre en la realidad. Las normas nos dicen como

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comportarnos, pero no si realmente nos comportamos así. Ex: derecho a la vivienda, derecho a la sanidad… Encontramos garantías primarias (una multa) y garantías secundarias (). *Podemos pensar en el derecho como un conjunto de garantías Justicia: es muy difícil ponerse de acuerdo en si algo es justo o injusto

➢ ANTROPOLOGÍA JURÍDICA Estudio del ser humano y sus estructuras y culturas. La antropología jurídica sirve para analizar como el derecho influye en estas estructuras. El derecho no es solo aquello que está en los textos, también son rituales, personas (significado antropológico) ¨Ubi societas, ibi ius¨ Allí dónde hay sociedad hay derecho. ¨Todo ser humano viene a un mundo ya dado. Lo cual supone que cada niño se someta al Legislador de la lengua¨ ¨sin su radical heteronomía no habría autonomía posible¨ Si no podemos pensar no somos personas autónomas¨. ¨Ningún estado, ni siquiera aquellos que se proclaman fundamentalmente laicos, podría mantenerse sin impulsar cierto número de creencias fundamentales que escapan de toda demostración experimental y que determinan su manera de ser y actuar¨. En nuestra cultura podemos encontrar dogmas* * Conjunto de creencias de carácter indiscutible y obligado para los seguidores de cualquier religión.

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TEMA 2: CONCEPCIONES DEL DERECHO ➢ IUSNATURALISMO y POSITIVISMO Desde una posición Iusnaturalista diríamos que se le daría más importancia a la justicia dentro del triángulo de la justicia, la validez y la eficacia. Mientras que en una visión positivista, le daríamos más importancia a la validez, y en una visión realista le daríamos más importancia a la eficacia, a la perfección del derecho ➢ IUSNATURALISMO El derecho natural no es propiamente un derecho, sino una doctrina alrededor de la moral y el derecho. Afirma la existencia de ciertos principios de justicia universalmente válidos y *cognoscibles. Además sostiene que existe una relación de dependencia entre el derecho y esos principios de justicia. No hablamos de una sola teoría cuando se trata del Iusnaturalismo, sino de un conjunto de teorías que comparten las mismas premisas, donde encontramos principios de justicia universal. Consideramos que hay dos fuentes de evidencia y normatividad: -la convención (aquello que se decide) Con independencia de lo que piensan los individuos y las sociedades en las distintas épocas, es posible identificar un sistema normativo fundado objetivamente. La cuestión fundamental consiste en determinar la incidencia que tienen las normas naturales del derecho positivo. -El dualismo jurídico es un derecho fundamental (idea de que junto al derecho positivo creación humana en la historia- existiría un derecho natural -que existen objetivamente con independencia de la voluntad concreta de las sociedades). Hay una relación necesaria entre el derecho y la moral. Esa relación implica que hay una jerarquía: la moral (o la justicia que se deriva de una cierta moral) pasa a definir que es aquello jurídico. El derecho basaría su obligatoriedad en el hecho de ser conforme a la moral. *Cognoscible: que puede ser conocido o comprendido: según el empirismo, solo lo que se puede probar es cognoscible. v ETAPAS HISTÓRICAS -Cultura Clásica: Aristóteles y Cicerón. La ética del estoicismo es un intento de fijar la ley natural más allá del derecho que produzca la comunidad - *cosmopolitismo. Permite distinguir dos esferas de normatividad y, en consecuencia, permite considerar al derecho natural como a instancia crítica frente al derecho positivo. -Edad Media: Agustín de Hipona y Tomás de Aquino. El cristianismo resulta ser fundamental en toda cultura occidental. Dios se configura como a legislador supremo, por encima de cualquier orden normativo: ¨la voluntad de dios establece lo bueno y lo malo sin sujeción a la ley que el hombre pueda conocer por la razón¨ (Agustín de Hipona). Tomás de Aquino considera que el derecho natural no tiene que vincularse a la voluntad, sino a la razón. Propone una triple clasificación para la ley: -Ley Eterna (expresión de la razón divina que ordena el universo y que asigna cada cosa en su lugar, así como sus fines)

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-Ley Natural (es la participación de la criatura natural a la ley eterna, aquello que podemos conocer racionalmente el orden del universo) -Ley Humana (deben ser conformes a la ley natural) -Época moderna: John Locke y Hugo Grocio -Edad Moderna: Se emancipa de la teología: el derecho natural se concibe como un objeto de conocimiento (como los números y las figuras geométricas). Por eso decimos Iusnaturalismo racionalista. Trata de concebir el Estado y sus instituciones como el resultado artificial de la voluntad de los individuos: el estado no es ya obra de dios sino del acuerdo firmado entre individuos autónomos (contractualismo). El estado tiene un fundamento en un acto de la voluntad de individuos libre e iguales. Por tanto el estado será un instrumento al servicio de los derechos de los individuos. Esta idea sustenta las revoluciones de finales del siglo XVIII. Idea de *codificación como plasmación de la razón. *Cosmopolitismo: Que ha viajado mucho a diferentes países, conoce culturas diversas y considera que cualquier parte del mundo es su patria. * Codificación: Acción de codificar: un sistema de codificación de imágenes; la labor de codificación, de metodización en la enseñanza del canto, fue lograda, sobre todo, en la época de san Gregorio el Magno. A partir del siglo XIX el Iusnaturalismo, después de siglos de hegemonía como a concepción del derecho, entre en crisis como consecuencia del triunfo del positivismo. Hoy la mayoría de autores aceptan parcialmente la tesis de la conexión conceptual entre derecho y moral. -Pretensión de justicia y corrección -Existencia de un sistema que requiere el cumplimiento general y efectivo de sus preinscripciones y el sentimiento de obligación por quien lo aplica. -Una norma jurídica radicalmente injusto no es una norma jurídica -El derecho siempre está integrado por unos valores: siempre está vinculado a la moral, pero, ¿qué moral? ➢ POSITIVISMO v EL CONTEXTO CULTURAL. EL HISTORICISMO El historicismo concibe al ser humano y la razón como productos históricos, incapaces de pensar y actuar en un plano universal Cree en el concepto de espíritu colectivo del pueblo. El derecho y el estado formarían parte de ese espíritu. Un ejemplo de ese primer positivismo es la Escuela histórica del derecho (Savigny), que sistematiza el derecho romano vigente consuetudinariamente en Alemania. El carácter de sagrado del derecho estatal determinara la convicción de que nada más se puede aplicar el derecho positivo v EL POSITIVISMO FILOSOFICO Es una corriente de pensamiento “empirista y antimetafísica”. Auguste Compte seria de sus principales representantes. Algunas de sus principales tesis serían:

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1. El conocimiento de cualquier realidad reclama una actitud pasiva y receptiva: el sujeto conoce (y construye) el objeto de conocimiento. 2. Lo único que podemos conocer son las cosas y los seres vivos; pero el mundo no puede ser captado por los sentidos. 3. Aquello importante no son las cosas y los seres vivos en si mismo, sino las relaciones constantes y necesarias que se establecen entre ellos: Ley de la causalidad En resumen: es el método científico y no la metafísica la que puede guiarnos al conocimiento de la realidad sensible y del mundo del espíritu. La ciencia no trata de la especulación sino de la comprobación. v LA ESTABILIZACIÓN DEL DERECHO A medida que el estado moderno se desarrolla se establece una progresiva monopolización de la producción jurídica y su identificación con la autoridad soberana (frente a la fragmentación de la época medieval). El derecho será válido por ser emanado por la autoridad -(Hobbes) ¨Es la autoridad la que hace la ley¨. Lo que importa es la autoridad, es decir, quién produce la ley. El poder para producir el derecho no tendría límites (legibus solutus). El derecho ya no podrá identificar-se por su contenido, sino por su forma, por el ritual con el que se reviste la autoridad soberana, su voluntad normativa. El derecho natural quedaba, entonces, completamente desplazado, bien por su carácter metafísico (crítica positivista), bien por no tener la forma jurídica que adopta la voluntad del soberano (crítica estatalista) ¿Cómo podemos identificar cuando una norma es jurídica? Tesis de las fuentes sociales del derecho. v EL POSITIVISMO Y EL CONCEPTO DEL DERECHO. -La tesis de las fuentes sociales del derecho parte de que el derecho es un hecho social que tiene su origen en la voluntad de las personas. -Esta voluntad se puede expresar mediante esos enunciados particulares que llamamos leyes o mediante la práctica social consuetudinaria (costumbre). -La tesis del carácter coactivo del derecho nos dice que el derecho no es un hecho social cualquiera, sino que se caracteriza por el uso de la fuerza. -La tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral, entre aquello que el derecho debe ser: no tiene por que expresar cada valor moral, sino que es producto de una convención. -Las normas jurídicas pueden ser justas o morales. -La tesis de la neutralidad implica una aproximación valorativa al concepto del derecho. El derecho sería un hecho, no un valor. Por tanto, puede ser definido con independencia de su contenido. -Como consecuencia de lo anterior, no puede existir una obligación moral de obediencia al derecho; ni tampoco razones morales que desobedecer. No será ningún positivismo ideológico, por lo cual una norma jurídica, simplemente para existir incorpora un valor moral. Existiría, por tanto, un fundamento ético de obediencia al derecho. Dos versiones: 1. El derecho representa el criterio de aquello justo. No hay ninguna alternativa moral más que el cumplimiento del derecho estricto.

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2. El derecho, por el hecho de regular la convivencia, garantiza ciertos valores morales como la seguridad, la certeza, o la paz. Por tanto, hay una obligación instrumental de obediencia. “Moral interna” del derecho “Positivismo inclusivo” • Dos autores representativos: Hans Kelsen y Herbert Hart

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TEMA 3: EL DERECHO Y OTROS ORDENES NORMATIVOS ➢ RELACIONES DERECHO-MORAL -Conexión necesaria: iusnaturalismo -Separación: positivismo -Conexión no necesaria: positivismo moderado ➢ HOLOCAUSTO COMO PUNTO DE INFLEXIÓN En su libro “Eichman en Jerusalén” Hannah Arendt desarrolló el concepto de “banalidad del mal”. Clausula Radbrunch: “el derecho extremadamente injusto no puede ser derecho”. ➢ TIPO DE OBEDIENCIA AL DERECHO -

Obediencia convenida: se acepta la obligatoriedad de la norma de forma consciente y convencida. Obediencia formal: se cumple la norma por conformismo, desidia o apatía. Pero no por la sanción. Evasión oculta: se cumple la norma nada más por miedo a la sanción. Pero se incumple si se sabe que quedará impune ➢ TIPO DE DESOBEDIENCIA AL DERECHO

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1. Objeción de conciencia. Rechazo a la obligación jurídica por ser contraria a la conciencia de la persona objetora. Carácter privado (pero no secreto). Ejercicio Individual Aceptación de castigo No pretende cambiar la ley.

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2. Desobediencia civil. Lealtad Constitucional. Carácter no violento. Publicidad. Ejercicio colectivo. Aceptación del castigo. Finalidad: el cambio de la ley considerada injusta.

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3. Derecho de resistencia frente a la opresión. Derecho reconocido a los pueblos, no a los individuos Frente a los gobiernos de origen ilegitimo (tiranía) o que se han convertido en ilegítimos durante el ejercicio (democracias corruptas) “Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, con el fin de que el hombre no se vea compelido por le supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”

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TEMA 4: DERECHO Y SOCIEDAD ➢ DERECHO Y PODER Lo que diferencia al derecho de otros ordenes es el uso de la fuerza y la violencia en caso necesario. Hablamos de un equilibrio de poder Soberanía: capacidad para hacer leyes y hacerlas cumplir. Para ser soberano, un Estado debe tener tres elementos: gobierno, población y territorio. El gobierno impone muchas veces las leyes a través de la fuerza; el gobierno cuenta con el monopolio de la violencia. ➢ FUNCIONES DEL DERECHO -Función de orientación de las conductas humanas en sociedad: - El Derecho se sitúa siempre en un determinado contexto social. - El derecho no es el único medio para orientar las conductas humanas. - Es un elemento de socialización. - Tiene un carácter formal o institucionalizado. Es derecho nos da certeza y seguridad. - Establece que conductas son “conformes” (se fomentan) o “desviadas” (se reprimen). -Función de resolución de conflictos: - Es un tercer imparcial entre las partes (juez, tribunal…) - El proceso es el vehículo a través del cual se canalizan los conflictos jurídicos: se trata de formular unas pretensiones, reconstruir los hechos, encontrar las normas aplicables o llegar a una decisión. - Encontramos 3 formas de resolver un conflicto: la renuncia, los procedimientos alternativos de resolución de conflictos (mediación, conciliación y arbitraje) y la adjudicación. -Función de legitimación del poder (estado de derecho): ¿Qué es la legitimidad? Está relacionada con la aceptación de la titularidad del ejercicio del poder por parte de quien se somete a él. Es un concepto político que conlleva la aceptación del poder por parte de los gobernados. - Todo orden jurídico tiene la pretensión de ser aceptado, de obtener obediencia. - Criterios de justificación de un orden político: origen, ejercicio y carismática. *No confundir con la legalidad. La legalidad es un concepto.

Tres características fundamentales del Estado de derecho 1. Principio de legalidad 2. Reconocimiento de derechos y libertades individuales 3. Principio de división de poderes.

*La discrecionalidad no es arbitrariedad

-Función distributiva o promocional (estado social del derecho): - Repartir bienes económicos y oportunidades sociales también puede ser una función del derecho. - El Estado social o Estado del bienestar ha hecho de la función redistributiva su principal seña de identidad.

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Art. 9.2 CE: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. Implica la primacía del derecho y la política sobe la economía. Desarrollo de sistemas de...