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Cours relatifs au droit public, traite des fondements théoriques classiques du droit administratif....

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Théorie générale du contrat administratif

:

Bibliographie : André de laubadère ré-actualisé par Frank moderne et Pierre délvolvé en deux tomes : « Traité des contrats administratifs Lgdj » 1982-83-84. Laurent richer mis a jour par françois lichere « administratifs ».

droit des contrats

Droit des marchés publics et contrats publics spéciaux aux éditions du moniteur en 4 tomes. Les actes administratifs pris par les personnes publiques (Etat, collectivités T et les établissements publics) se subdivisent en deux catégories : AA unilatéraux (a caractère réglementaire et non réglementaires/individuels) et les contrats. Les contrats que passent les personnes publiques ne sont pas tous des contrats administratifs. De ce fait, un contrat public est un contrat comme un autre au même sens que celui du droit civil. Un contrat administratif obéit à l'article 1111 du code civil qui dit qu'un contrat est un « accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné a créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. » C'est donc un acte juridiquement sanctionné, bilatéral et en régle générale synallagmatique. On ne peut pas contracter avec soi-même néanmoins il est fréquent que des ministères conclus des contrats entre eux, or, en droit, ces contrats n'ont pas de sens étant donné que l'Etat est un et indivisible. Un ministère n'a donc pas de PJ il n'est que l'expression matérielle de l'Etat, de même pour le préfet. C'est un acte « clos » entre les parties qui n'a pas d'effets juridiques à l'égard des tiers. (1199 Cc) En droit pv comme public la formation d'un contrat, une fois qu'elle est parfaite, crée du droit de la même façon qu'une loi ou un règlement. L'art 1103 CC dispose que « les contrats légalement formés tiennent lieus de lois à ceux qui les ont faits. » Il est tantôt un contrat qui relève du JA tantôt du JJ alors même que parfois il est conclu entre deux personnes publiques entre elles. Les contrats publics sont de plus en plus utilisés dans l'action des personnes publiques, l'adm a pensée qu'il valait mieux négocier plutôt qu'imposer. Cela est dû à l'influence du droit anglo-saxon qui privilégie le contrat sur la loi. Soft power « doing business » qui dit que pour faire des affaires qualitatives, la banque mondiale suggère que l'Etat doit cocher des cases dont notamment le recours au contrat en droit. Cette importance du droit des contrats se retrouve ailleurs et notamment en droit du travail où l'on a vu sous la fin du quinquennat hollande début macron de savoir si la convention collective doit l'emporter sur la loi. Inversion de la hiérarchie des normes.

Le droit des contrats administratifs a considérablement évolué depuis les années 90, multiplication des interventions législatives, réglementaires et européennes. L'omniprésence au sein de ces régles du droit positif, omniprésence des régles de transparence et de concurrence. Constitutionnalisation de la liberté contractuelle et bouleversement du droit des contentieux des contrats administratifs dans l'ambiance générale de l'évolution du droit administratif et du contentieux qui assure désormais un équilibre entre la sécurité juridique des parties contractantes et le respect de la légalité. Il se pose la question de savoir si il existe toujours une théorie générale telle qu'élaborée par Gaston gèze et de Laubadère ou si le droit des contrats administratifs ne s'est pas hyper spécialisé pour chacune des catégories de CA ?

Section 1:Notion de CA Paragraphe 1

: Les catégories de CA

A)Les contrats publics a objet économique Il y a les contrats ayant pour objet a titre onéreux la satisfaction des besoins d'une collectivité publique : ceux de la commande publique. On a toujours parlé de « concession à la française » c'est à dire des moyens pris par les collectivités P tout en exploitant le service public exploité. Dans une loi de 1993 « Sapin » il a été question de transformer les concessions en DSP puis on a créé du droit positif pour les concessions de travaux dans les années 80-90 puis on a utilisé les appelations pour faire de la commande publique. On a créé en 2004 les contrats de partenariats et on a utilisé des vieux contrats pour faire de la commande publique avec les baux emphythéotiques ou encore les AOT etc... A la fin des années 2010 les collectivités publiques pour satisfaire à titre onéreux leurs besoins utilisent un panel de catégories de contrats, en prenant le prétexte de la transposition en droit interne des nouvelles directives de marchés publics européennes, le législateur a cherché à simplifier cet ensemble hétéroclyte, complexe en créant deux catégories simples de contrats de la commande publique dans deux ordonnances de 2015-2016 : les marchés publics d'un côté et les concessions de l'autre et en interdisant de recouvrir à toutes les autres catégories existantes pour faire de la commande publique. Cette simplification a été récemment confirmée par le code de la commande publique publiée en novembre 2018 et mise en vigueur le premier avril 2019. Les marchés publics sont définis à l'article L1111-1 du Ccp en contrepartie d'un prix ou d'un équivalent onéreux. La concession est définie a l'article L1121-1 du Ccp. Le législateur de 2015-2016 et de 2018 a laissé subsister en droit interne a la demande des associations de collectivités territoriales le concept de délégation de SP en considérant qu'une délégation de SP est

une concession et en soumettant le DSP au droit des concessions. En revanche pour que l'on ait affaire à une DSP il faut que la concession soit une concession de services publics ; le concept est réservé aux collectivités T c'est à dire qu'il n'y a pas de DSP étatique. Enfin, il existe quelques règles spécifiques de passation et d'exécution des DSP complémentaires à celles décrites dans les ccp et fixées dans le CGCT. 2)Les contrats ayant pour objet la satisfaction du cocontractant de l'administration Il est des contrats publics conclus dans un but d'IG mais qui ont un but inverse qui est de donner satisfaction au cocontractant mais dans une perspective de satisfaire l'IG néanmoins. On trouve dans cette catégorie : les conventions d'occupation privative du domaine public (BEA ou AOT) qui sont désormais soumis à une procédure de transparence et les exigences du droit européen avec l'arrêt « promoimpresa » de 2016. On trouve aussi les contrats de cessions de biens immobiliers ou mobiliers. Les contrats d'attribution de subvention publiques désormais réglementées par l'article 9-1 de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000. 3)Les contrats économiques qui ne sont pas dans le champ concurrentiel : ceux entre personnes publiques ou entre personnes publiques et personnes privées sous influence publique. Ils sont conclus à titre onéreux mais parce que conclu « in house » (a l'intérieur de la « maison administrative ») la jurisprudence européenne et nationale considère qu'ils sont hors du champ concurrentiel et peuvent être conclus sans publicité et mise en concurrence. On appelle ça les contrats de « quasi-régime » ou de « coopération entre pouvoirs abjudicateur. » B)Les contrats publics a objet non-économique : on peut y rentrer les contrats d'agents publics, de coopérations entre personnes publiques. Les contrats entre l'Etat et les personnes privées ou publiques pour l'organisation de certaines activités. Paragraphe 2

: Les sources du droit des CA

Le contrat est source de droit, ce droit est de plus en plus dense, il y a une « hyper inflation » législative, on constate une élévation de la hiérarchie des normes, alors que c'était un droit strictement réglementaire par le passé il a quelques bases constitutionnelles aujourd'hui et d'essence législative. A)Les sources constitutionnelles Plusieurs dispositions de la Constitution doivent être évoquées pour traiter des contrats administratifs, premièrement les articles 34-37 où la question se pose de savoir à quel domaine appartient le droit des contrats administratifs. Relève t-il du domaine de la loi ou du règlement ? Dans les dispositions de l'art 34 il est question du droit des

« obligations civiles et commerciales » les juges se sont interrogés quant au fait de savoir si cela concernait les obligations relevant du CA. Le CC et le CE considèrent que, par principe, les obligations administratives ne sont pas civiles et commerciales et ne relèvent donc pas du domaine de la loi mais du règlement. Le droit des marchés publics n'a donc eu pendant très longtemps qu'une base réglementaire. Néanmoins le domaine de la loi et du réglement dans la constitution ne sont pas cantonnés aux articles 34 et 37, il existe d'autres dispositions constitutionnelles qui évoquent la place de la loi ou du parlement dans la DDHC de 1789, dans le corps constitutionnel il est question de la loi pour les CT article 72. Cette norme constitutionnelle implique que la mise en œuvre de ce droit constitutionn el ne peut résulter que de la loi. Le droit des contrats administratifs des collectivités territoriales ne peut être adopté que par le Parlement dés lors que les CT ont une libre administration. Ainsi, en théorie le droit des contrats de l'Etat est du domaine du règlement et le droit des contrats publics des Ct et des EPCI relèvent de la loi. En pratique, depuis le milieu des années 2010 le gvt et le parlement ont pris l'habitude de réglementer les CA par la loi y compris pour l'Etat car c'est plus pratique. Voir CC juillet 1982 blocage des prix et des revenus. Le CC a estimé que le droit de la Cp devait respecter des exigences constitutionnelles parmi lesquelles l'égalité de traitement des candidats et la liberté d'accés à la commande publique et la transparence des procédures, CC 26 juin 2003 n°2003-476 DC. Cela signifie que lorsque le législateur réglemente le droit de la commande publique il doit respecter ces exigences constitutionnelles et il doit se contenter de les mettre en œuvre sans les mettre en cause. Enfin, le CC après l'avoir explicitement rejeté a affirmé que la liberté contractuelle avait une valeur constitutionnelle au même titre que la liberté individuelle, du mariage etc... art 2 DDHC fut son fondement. Cette liberté contractuelle se heurte à l'ordre public. L'OP c'est la police administrative ni sur ses compétences. Ajd la liberté contractuelle fait l'objet d'un standard jurisprudentiel qui est stabilisé dans la JP du CC, par ex la décision du 4 septembre 2018 numéro 2018-769 DC. B)Le droit de l'UE C'est un droit à la base et encore ajd dont l'objet est essentiellement économique, c'est pourquoi dés les années 70-90 ce droit s'est préoccupé de la matière des marchés publics, des CA dans la mesure où les marchés publics représentent environ 12-13% du PIB, il était important pour l'UE d'harmoniser le droit de chacun des Etats membres relatifs à la passation des marchés publics pour faire en sorte qu'il n'y ait pas de discrimination entre les opérateurs économiques de chacun des Etats membres qui souhaitaient passer des marchés publics dans d'autres Etats membres. Un entrepeneur grec doit être traité de la même façon qu'un entrepreneur béarnais a Pau. Il faut ainsi qu'à Athènes et a Pau il y ait le même droit des marchés publics. Cet objectif a été atteint au travers de l'adoption de

directives européennes qui sont des lois générales et impersonnelles aux côtés des réglements dans des « paquets législatifs » regroupant une série de textes relatifs aux mêmes sujets. Il y en a eu un premier dans les années 70 inefficaces car non assorti de sanctions mais il y eut ensuite 3 autres mouvements, un dans les années 1989-1993 qui permis la sanction de la violation de ce droit, on crée alors en FR le référé-précontractuel (1991). Le législateur est intervenu ensuite au travers d'une loi de juillet 2000 avec référés suspension, libertés etc... Un autre paquet adopté avec les directives de mars 2004 a nouveau modifiées en février 2014 en traitant principalement des marchés publics d'un côté et des concessions de l'autre (c'est la nouveauté de 2014). Ces directives européennes ont été transposées en droit interne d'abord par des ordonnances en 2015 et 2016 et ces ordonnances sont aujourd'hui codifiées dans un code de la commande publique (CCP) en vigueur depuis le 1er avril 2019. Ces directives ne couvrent pas tous les CA mais on peut trouver des sources du droit de l'UE. Le traité sert de fondement juridique pour sanctionner des violations et un arrêt CJCE 7 décembre 2000 « Tel'Austria » qui dit que la passation d'un contrat public a objet économique ne peut jamais être discriminatoire selon la nationalité. On a une autre Jp « promo impressa » qui dit que tout acte administratif pris par un Etat membre (acte unilatéral ou contrat) a objet économique ne peut discriminer les opérateurs économiques de tous les Etats membres et doit faire l'objet d'une procédure transparente adéquate. Ces autorisations administratives peuvent être limitées dans leur nombre mais doivent faire l'objet d'une procédure transparente. C)Les lois Le droit des CA obéit à diverses lois adoptées spécialement à cet effet ou pas, c'est à dire des lois relatives aux contrats de droit privé et de fait, il arrive que divers codes s'appliquent, servent de référence aux contrats administratifs (code civil, code du travail ou du code pénal pour certains délits spécifiques que sont le délit d'avantage injustifié/favoritisme et la prise illégale d'intérêts). Dans un code : R= décret pris après avis du CE. D= décret pris par le PM. R* = décret après avis du CE et en conseil des ministres. Il y avait diverses lois existantes mais aujourd'hui c'est largement codifié dans des textes spécifiques, aujourd'hui le droit des contrats administratifs est codifié dans des codes spécifiques que sont : le code de la commande publique, le CG3P et le CGCT. D)Les réglements et la JP Pendant longtemps le droit des CA a été fondé sur des normes réglementaires qui était le code des marchés publics, le droit des CA pendant les années 1900 a 1960 a principalement été élaboré par la JP du CE en dehors de tout fondement écrit

réglementaire ou législatif. Encore aujourd'hui on s'appuie sur la JP du CE pour trouver les grands principes de passation et d'exécution des CA. Par ailleurs, la JP du CE d'application des lois nouvelles reste une source très importante du droit des CA voire même parfois une source créatrice de droit comme par exemple la JP « fosse max ? » ou « L'haye-les-rozes » ou bien les JP « Béziers » et « Tropic Tarn et Garonne » qui créent des recours juridictionnels. (Le CE en roue libre). Les contrats passés par les CT relèvent-ils toujours du JA ? Les PP passent des contrats qui s'avèrent être de droit public et relèvent du JA parfois de droit privé et du JJ, l'important étant qu'elles passent des contrats. Se pose donc la question de l'identification des contrats administratifs et de ceux relevant du droit privé ? Jusqu'à encore aujourd'hui il faut distinguer les règles jurisprudentielles des contrats administratifs par détermination de la loi. A)Les critères jurisprudentiels Un critère préalable et un alternatif. Préalable = passé entre personnes publiques ou personne privée et personne publique(critère organique) et si il a pour objet une mission de service public ou s'il contient des clauses exhorbitantes du droit commun. (alternatif) La présence d'une personne publique au contrat : 1) Il faut qu'un des deux co-contractants soit une personne publique. 2) Dans les années 70-2010 la JP a admis que les contrats passés entre deux personnes privées puisse être de droit public dés lors que une des personnes privées agissait pour le compte d'une personne publique. 3) Aujourd'hui, la JP est beaucoup plus restrictive et n'admet que rarement qu'une personne privée agisse au nom et pour le compte d'une PP. Une JP a dit qu'un contrat passé entre deux personnes publiques était présumé de droit public peu importe son object (TC 21 mars 1983) cette JP n'a jamais eu de véritable portée et très vite cette JP a été abandonnée et l'on a vérifié systématiquement que le contrat avait bien un objet de droit public même si il était passé par deux PP. Il existe aussi une JP qui dit que les contrats des EPIC en vertu de la loi relèvent en principe de la JJ a l'exception de ceux relatifs a celles de ses activités qui ressortissent par leur nature de PPP (TC 7 avril 2014 SEVP numéro 3949). LA Jp administrative a développée dans les années 80 des solutions indiquant qu'un contrat passé par deux personnes privées pouvait être administratif lorsque l'une de ces personnes privées était le mandataire d'une personne publique. Cela va de soi lorsque ce mandat était un mandat explicite conclu sur le fondement de l'article 1984 du code civil, lorsque la relation entre la personne privée et la PP on considère qu'elle agit « au nom et pour le compte de la PP ».

En revanche, cette même JP avait développée des solutions qui indiquaient que, en dehors de tout mandat explicite, une personne privée pouvait agir en vertu d'un mandat implicite délivré par une PP sur la base d'un accord non explicite. Deux mouvements jurisprudentiels, un avec la JP « entreprise peyrot » 8 juillet 1963 qui disait que les marchés passés par les personnes privées SEM (société d'économie mixte, entre elles donc, pas de présence de PP) pour construire des autoroutes qui sont des travaux appartenant par nature à l'Etat sont des CA. Second mouvement JP dans les années 70, on aménage le territoire, on vérifie que l'aménageur agisse pour le compte de la PP et donc si tel était le cas les contrats passés avec les constructeurs étaient de droit public (30 mai 1975 CE Société d'équipement de la région Montpellierenne et Commune … ?) A partir des années 2010 un mouvement JP progressif est venu renverser ces deux JP, tout d'abord TC 9 mars 2015 « Madame rispail » renverse la JP peyrot puis arrêt « Commune de capbreton » 2017 TC où il dit que l'on ne peut considérer que la SEM agit pour le compte de la commune de Capbreton. Aujourd'hui il peut arriver qu'un contrat passé entre deux personnes privées soit administratif mais c'est soit car elle possède un mandat explicite soit si sa marge de manœuvre à l'égard de la PP qui la contrôle est faible. Elle ne doit pas avoir une grande marge de manœuvre. Le critère organique est donc absolument décisif qui, si il n'est pas rempli, empêche la qualification du CA. Critère alternatif A)Première branche mission de SP

: Il comporte deux branches pas nécessairement cumulatives. : l'objet du contrat doit être lié à

l'exécution d'une

époux Bertin » du CE du 20 avril 1956 Développé dans une JP « au GAJA a propos d'un contrat passé entre l'Etat et les époux Bertin, le CE dit que le contrat était administratif car il a eu pour objet de confier aux époux l'exécution même d'un SP (traitement des réfugiés de guerre en l'espèce). Ce critère suppose que l'objet du contrat confie au co -contractant l'exécution même du SP. Lorsque le co-contractant ne fait que contribuer à la bonne marche du SP le critère du SP n'est pas rempli. Tel est notamment le cas du titulaire d'un marché public de prestations de services sur un ouvrage public affecté a un SP par ex l'UPPA passe un marché avec une entreprise pour nettoyer les vitres de la fac de droit, l'UPPA est une personne publique, critère organique rempli. Concernant le SP, il contribue seulement à la bonne marche du SP qui est de l'enseignement universitaire, il n'en est pas en charge donc pas un CA. Un marché public n'est donc pas nécessairement un CA (TC 5 juillet 1999 « Commune de sauve ».

Une JP variable admet parfois que dans le cas où le co-contractant est associé à l'exécution d'un SP, cette association suffit à ce que le contrat passé avec lui soit administratif. Ex : TC 6 juin 2016 « Commune d'Auvers-sur-oise » où une association avait confiée à une commune un terrain pour l'exploiter, lorsque le co-contractant n'est pas en charge du SP mais qu'il est associé à ce SP il arrive que les juridictions considèrent qu'il est administratif. Différence entre contribution et association est assez floue, donc JP difficile d'application. décembre 2016 n° 396-352 où une commune confie à une personne privée l'exploitation touristique d'un moulin, le co-contractant est chargé de l'exécu...