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Université du Havre – Faculté des affaires internationales – Licence 1 droit - 2020/2021

Fin du cours d’Introduction au droit de Mme Géraldine Le Labourier-Fleury Le Gros Maître de conférences en droit privé

TITRE 3 : LA PREUVE DES DROITS SUBJECTIFS 1. Présentation de la notion de preuve. La preuve est la démonstration de la véracité d’une prétention. Par exemple, celui qui démontre qu’une personne lui doit de l’argent en produisant une reconnaissance de dette pourra obtenir le remboursement de cette somme, sous contrainte judiciaire s’il le faut. Le terme de preuve sert aussi à désigner les procédés techniques utilisés pour établir l’existence d’un fait ou d’un acte juridique afin de soutenir une prétention juridique.

2. Importance du système probatoire. Le système probatoire tient une place de premier ordre en droit. Il ne suffit pas d’être titulaire d’un droit ou de se trouver dans une certaine situation juridique pour obtenir satisfaction. En effet, une personne ne peut se prévaloir efficacement d’un fait, d’un droit, d’une situation juridique que si elle est capable de le prouver. L’existence d’un droit subjectif et la preuve de ce droit sont distinctes. Mais il existe pourtant une relation de dépendance entre l’existence du droit et sa preuve quant il s’agit de le mettre en œuvre efficacement. En effet, concrètement, l’absence de preuve interdit au titulaire d’un droit subjectif de se prévaloir efficacement de son droit et d’obtenir les effets juridiques qui lui sont attachés. C’est pourquoi, depuis le droit romain, on affirme que n’avoir pas de droit ou ne pouvoir le prouver est la même situation (idem est non esse et non probari).

3. La vie juridique, dans son ensemble, est soumise à des exigences de preuve. En effet, la preuve n’est pas seulement exigée dans le cadre d’une action en justice. Il est vrai que la question de la preuve se pose à l’occasion d’un procès : celui qui souhaite que le juge accueille sa prétention doit lui apporter avant tout la preuve de son exactitude. Mais sans qu’il y ait procès, une personne peut également être tenue de justifier de sa situation ou de son droit, dans ses relations avec d’autres particuliers, ou dans ses relations avec l’administration.

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Par exemple, la personne qui désire se marier doit prouver qu’elle a atteint l’âge requis pour le mariage.

4. Preuve et vérité : en cas de procès, le procès tend à mettre en lumière la vérité et la réalité des droits pour que le juge puisse appliquer la règle de droit appropriée. La vérité est un objectif dont la prise en compte explique le développement des mesures d’instruction et le recours à la technique des expertises. Toutefois, en droit comme ailleurs, la vérité est relative. Par ailleurs, il n’est pas toujours bon que la vérité puisse se traduire juridiquement (par exemple, pour préserver la paix des familles). La sécurité juridique doit également être préservée. Nous le verrons, la volonté de préserver la sécurité conduit à faire de l’écrit le mode de preuve le plus efficace, parfois au détriment de la vérité (car l’écrit ne contient pas toujours la vérité). Cela dit, l’évolution des sciences et des techniques a contribué dans certains domaines à l’obtention de plus de certitudes que par le passé (progrès de la biologie, de la génétique, de l’électronique). Cette évolution scientifique et technique est prise en compte et modifie en profondeur certains aspects du droit de la preuve.

5. Enfin, dernier élément d’introduction sur le droit de la preuve. Quelle est la place de la volonté en matière de preuve ? Les sujets de droit disposent d’une grande liberté dans l’aménagement des règles applicables. Ils peuvent prévoir par convention d’aménager telle règle ou de renoncer à son bénéfice. Par exemple, ils peuvent, par convention, admettre un mode de preuve non admis par les textes. Ils peuvent faire peser la charge de la preuve sur une personne que les textes ne désignaient pas. Les conventions sur la preuve sont admises en vertu de l’article 1356 du code civil : « les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition ».

6. Limite à la liberté des conventions de preuve. -

Interprétation a contrario de l’article 1356 al 1 : les contrats sur la preuve ne sont pas admis lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties n’ont pas la libre disposition, en d’autres termes de droits garantis par une réglementation impérative, d’ordre public (par exemple, les droits relatifs à l’état des personnes ou encore les droits indisponibles car hors commerce).

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article 1356 al 2 : les contrats sur la preuve ne peuvent pas contredire les présomptions irréfragables établies par la loi, ni modifier la foi attachée à l’aveu ou au serment. Ils ne peuvent pas non plus établir au profit d’une partie une présomption irréfragable.

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Autre limite : le droit de la consommation: dans les rapports entre professionnels et consommateurs ou non professionnels, les conventions de preuve font l’objet d’une grande attention car les professionnels sont considérés comme étant une partie au contrat plus forte que le simple consommateur. La convention de preuve ne doit pas être abusive, c’est-à-dire conférer un avantage excessif au profit du professionnel au détriment du consommateur. Ainsi, par exemple, est considérée comme abusive une clause qui impose au consommateur la charge de la preuve, qui en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat, c’est-à-dire au professionnel. Les clauses abusives sont réputées non écrites. Le contrat s’applique sans tenir compte de la clause jugée abusive.

7. Au delà de ces considérations d’ordre général, 3 questions essentielles se posent en matière de preuve. Ø฀ Que faut-il prouver ? Cela revient à déterminer l’objet de la preuve. Ø฀ Sur qui pèse ce que l’on appelle la charge de la preuve ? Ø฀ De quelle manière doit se faire la preuve ? En d’autres termes, quels sont les modes de preuve utilisables ? Chapitre 1er. L’objet de la preuve

8. Pour déterminer l’objet de la preuve, il faut s’appuyer sur la distinction entre le fait et le droit. Les prétentions des parties sont basées sur des faits susceptibles d’entraîner une solution favorable à leur demande. Par précaution, les parties appuient également leurs prétentions sur des éléments de droit.

9. Les éléments de faits sont constitués des faits, actes et situations juridiques. Par exemple, A se prétend créancier de B parce que B a provoqué un accident qui lui a causé un dommage. La réalité de l’accident, l’ampleur du dommage subi par A sont des éléments de fait. Autre exemple, C se prétend propriétaire d’un bien parce que D le lui a vendu. Pour que C se fasse

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reconnaître la qualité de propriétaire, il faudra prouver l’existence de la vente et son contenu. Il s’agit ici de prouver des éléments de fait.

10. Au travers de ces deux exemples, vous vous rendez compte qu’il ne faut pas confondre les éléments de faits avec la notion de faits juridiques. La notion d’élément de faits est plus large que celle de fait juridique : tous les faits juridiques sont des éléments de fait mais les éléments de fait concernent également les actes juridiques (comme la vente qu’on vient de prendre pour exemple). Par conséquent, au regard de l’objet de la preuve, les actes juridiques sont bien des éléments de fait.

11. Par opposition aux éléments de faits, les éléments de droit sont les règles juridiques que l’on prétend applicables. Si l’on reprend les deux exemples cités tout à l’heure, il s’agira par exemple de la règle posée par l’article 1240 du Code civil (anc. 1382) selon laquelle celui qui cause un dommage à autrui doit le réparer. Dans le second exemple, il s’agira de la règle posée par l’article 1583 du Code civil selon laquelle l’acheteur est propriétaire de la chose dès l’échange des consentements (même si la chose n’est pas encore livrée et le prix payé).

12. Cette distinction entre le fait et le droit est majeure, lorsqu’il s’agit de déterminer l’objet de la preuve. En effet, le principe est que l’élément de droit ne nécessite pas de preuve, alors que l’élément de fait doit être prouvé. Nous verrons que les choses sont un peu plus complexes. On distinguera donc successivement la preuve du fait et la preuve du droit.

Section 1. La preuve du fait

13. L’article 9 du Nouveau code de procédure civile prévoit qu’il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. Cette règle concerne le procès civil. Mais, même en dehors de tout procès, il incombe à celui qui se prévaut d’une situation de rapporter la preuve des faits qui lui servent de support.

14. Par principe, les éléments de fait sont objet de preuve. Ils doivent être prouvés. Mais pour éviter l’obligation de devoir prouver à l’infini, tous les faits ne doivent pas être prouvés. En effet, seuls les faits pertinents, concluants, contestables doivent être prouvés.

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15. Nécessité d’un fait pertinent et concluant. Exiger que l’élément de fait à prouver soit pertinent et concluant relève de la même idée. Ne doivent être prouvés que les éléments de faits dont il est utile qu’ils soient prouvés. Ø฀ Suivant cette idée, le fait pertinent est celui qui est en rapport avec le litige Ø฀ Le fait concluant est celui qui a une incidence sur la solution à apporter au litige 16. Nécessité d’un fait contestable. Seuls les faits contestables doivent être prouvés. Les faits non contestables n’ont pas besoin d’être prouvés. Un fait n’est pas contestable dans deux hypothèses : Ø฀ D’une part, lorsque la loi interdit qu’il soit soumis à contestation. Il s’agit donc d’une dispense posée par le l’ordre juridique. Par exemple, avant la loi du 3 janvier 1972, le lien de filiation entre un enfant et le mari de sa mère était incontestable dès lors que l’enfant était conçu pendant le mariage. Cette règle était posée dans l’intérêt de la paix des familles. Il s’agissait d’un fait que le législateur avait rendu incontestable. Ø฀ D’autre part, le fait n’est pas contestable lorsqu’il relève de l’évidence ou de l’impossibilité. Lorsque le fait est évident, il n’a pas besoin d’être prouvé. Le juge se fie à son intime conviction pour attacher des conséquences juridiques au fait qui lui semble évident. D’autres faits n’ont pas besoin d’être prouvés parce qu’il est impossible de le faire. Par exemple, la date de la conception d’un enfant est impossible. Cette date n’a donc pas à être prouvée. Dans ce domaine, le législateur prévoit de tenir compte de la date de la naissance et de la durée moyenne des grossesses. Autre exemple : démontrer qu’une personne n’a pas commis de faute est impossible parce qu’il s’agit d’un fait négatif, d’un fait qui ne s’est pas produit. Dans ce cas, si le fait négatif est susceptible d’une antithèse positive, il convient alors de prouver ce fait positif. Par exemple, pour l’absence de faute, l’antithèse de ce fait consiste dans l’existence d’un comportement soigneux et diligent. L’absence de faute s’établit alors par la démonstration d’un comportement soigneux et diligent.

Section 2. Preuve du droit

17. Dans le cadre d’un procès, on considère en principe que le juge est censé connaître le droit (« Jura novit curia »). Il ne revient donc pas aux parties d’établir l’existence des règles de

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droit applicables. Par conséquent, les plaideurs sont généralement dispensés de prouver les règles de droit.

18. Toutefois, cette affirmation est relative. En effet, il existe des hypothèses où le juge n’est pas censé connaître les règles de droit. Tel peut être le cas d’usages ou de coutumes particulières. Les usages et les coutumes doivent être prouvés lorsqu’ils sont contestés. La preuve de la coutume est facilitée par le fait qu’elle peut être librement apportée grâce à la consultation de recueils, par l’avis d’experts ou des attestations écrites (parères) de personnes ou d’organismes qui attestent de l’existence de telle ou telle coutume.

19. Autre exemple, les lois étrangères : le juge est présumé connaître la loi française mais la même exigence n’est pas nécessairement possible pour la loi étrangère. Une partie de la doctrine considère que les parties doivent prouver la teneur d’une loi étrangère applicable dans un procès en France. Mais ce n’est pas tout à fait le droit positif. En effet, dans deux arrêts rendus par la chambre commerciale et la 1ère chambre civile de Cour de cassation le 28 juin 2005, il a été décidé que « il incombe au juge français qui reconnaît un droit étranger applicable d’en rechercher la teneur avec le concours des parties et personnellement. Les parties ne sont donc pas dans l’obligation de prouver la teneur de la loi étrangère mais le juge peut, dans certains cas, demander l’aide des parties pour établir la teneur du droit étranger.

Nous avons déterminé ce qui doit être prouvé, l’objet de la preuve : ce sont en principe les éléments de fait et non le droit. Il faut maintenant déterminer sur qui pèse la charge de la preuve

Chapitre 2. La charge de la preuve

20. Dans le cadre d’un procès, il est capital de déterminer la personne sur laquelle pèse la charge de la preuve. Est-ce le demandeur ou le défendeur ? La solution est importante puisque celui sur lequel pèse la charge de la preuve prend le risque de perdre le procès s’il ne parvient pas à apporter la preuve nécessaire au succès de sa prétention. Par ailleurs, le juge joue-t-il un rôle en ce qui concerne la charge de la preuve ? Nous répondrons à ces deux questions en abordant successivement le rôle des parties, puis celui du juge.

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Section 1. Le rôle des parties

21. En principe, la charge de la preuve pèse sur le demandeur. Ce principe connaît toutefois des exceptions par le jeu de présomptions légales.

§1. Le principe 22. Nous exposerons dans un premier temps le contenu du principe pour en étudier ensuite l’étendue

A. LE CONTENU DU PRINCIPE

23. Le principe relatif à la charge de la preuve est posé à l’article 1353 du code civil qui reprend exactement l’ancien article 1315 : « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ». Le principe figure également à l’article 9 du Code de procédure civile : celui qui émet une prétention en justice doit prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention. Par exemple, celui qui prétend pouvoir bénéficier d’une aide au logement doit prouver qu’il remplit les conditions pour en bénéficier. Celui qui prétend être créancier d’une somme d’argent parce qu’il a vendu sa voiture à une autre personne doit prouver l’existence et le contenu du contrat de vente.

24. C’est sur le demandeur que pèse le risque de la preuve. Si le demandeur ne parvient pas à établir l’existence des éléments de faits utiles au succès de sa prétention, il sera débouté.

25. Pourquoi une telle règle ? La paix sociale impose que les situations qui existent soient maintenues. Ainsi, celui qui réclame un changement de situation à son profit doit rapporter la preuve que ce changement est justifié.

B. L’ETENDUE DU PRINCIPE

26. Nous venons de voir que la charge de la preuve pèse sur le demandeur. C’est en effet le principe. Tant que le demandeur ne prouve pas les éléments de fait nécessaires au succès de sa prétention, le défendeur n’a rien à prouver. En revanche, si le demandeur parvient à prouver ces éléments de fait et que pour échapper à la demande, le défendeur invoque soulève

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un moyen de défense, il devra en prouver le bien fondé. Cette règle se retrouve à l’article 1353 alinéa 2 du Code civil : « Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement (c’est-à-dire l’exécution) ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ».

27. Si l’on reprend l’exemple précité : celui qui prétend être créancier d’une somme d’argent parce qu’il a vendu sa voiture à une autre personne doit prouver l’existence et le contenu du contrat de vente. Dans ce cas, l’acquéreur n’a en principe rien à prouver. Il peut attendre que le vendeur prouve l’existence et le contenu de la vente. Si le vendeur parvient à prouver la vente, l’acquéreur peut se défendre en prétendant qu’il a déjà payé le vendeur. Il devra alors prouver qu’il a déjà payé le vendeur.

§2. Les présomptions légales

28. Une présomption est un procédé permettant de déduire un fait inconnu d’un fait connu (on peut dire encore qu’il permet de déduire un élément de fait à prouver d’un élément de fait prouvé). Une présomption légale est un procédé par lequel la loi déduit l’existence d’un fait inconnu d’un fait connu. Par exemple, l’article 312 du code civil présume que l’enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari. Ici, le fait inconnu est le lien de filiation entre l’enfant et le mari de la mère. Ce lien de filiation est déduit du fait que l’enfant a été conçu ou est né pendant le mariage.

29. Les présomptions légales ont pour effet de renverser la charge de la preuve. Lorsque la preuve directe d’un fait ou d’un acte juridique est trop difficile ou lorsqu’il est utile d’éviter des discussions probatoires, le législateur pose des présomptions. Celles-ci ont pour effet d’opérer un déplacement de la charge de la preuve en dispensant celui qui soutient une prétention de faire la preuve des éléments de faits qui fondent cette prétention. Dans l’exemple qu’on vient de citer, l’enfant conçu pendant le mariage ou né pendant cette union n’a pas à démontrer que le mari de sa mère est son père. Ainsi, s’il demande des aliments à cette personne parce qu’il estime que c’est son père, la loi le dispense d’avoir à faire cette preuve. Il y a bien renversement de la charge de la preuve. Cette présomption évite ici des discussions probatoires bienvenues parce que, le plus souvent, l’enfant né d’une femme mariée a pour père le mari et comme la paternité est difficile à prouver, la loi la présume1. 1

En pratique, l’enfant n’a qu’à démontrer qu’il a été conçu ou qu’il est né pendant le mariage établi entre sa mère et l’homme auquel il réclame des aliments.

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30. Les présomptions légales sont en principe simples. Une présomption simple est celle à laquelle on peut apporter la preuve contraire. Ainsi, la présomption de paternité posée par l’article 312 du Code civil est une présomption simple à laquelle il est possible d’apporter la preuve contraire.

31. Par exception, certaines présomptions légales sont irréfragables. Les présomptions irréfragables sont celles auxquelles il n’est pas possible d’apporter la preuve contraire ( cf. article 1354 du code civil).

32. Enfin, certaines présomptions sont mixtes car il est possible d’apporter la preuve contraire mais cette preuve ne peut pas être apportée par tous moyens. Seuls certains modes de preuve sont admis.

Section 2. Le rôle du juge

33. La procédure civile a longtemps été dominée par le principe de neutralité selon lequel le juge ne devait prendre aucune initiative au cours du procès sur le terrain de la preuve. Ainsi, la preuve des faits appartenait aux parties, tandis que le juge se cantonnait à un rôle passif. Le principe de neutralité est désormais dépassé. Le juge doit être neutre mais cela ne signifie pas qu’il doive rester passif.

§1. La neutralité du juge 34. Le juge ne peut pas inverser la charge de la preuve telle qu’elle est définie par la loi ou par les parties. Il ne doit pas non plus se préoccuper d’établir par ses propres moyens, la vérité des faits allégués. Il statue sur les seules preuves fournies par les parties en contrôlant leur régularité et à condition que celles-ci aient pu être débattues contradictoirement. Chaque preuve doit être communiquée à la partie adverse qui peut à son tour la contester.

§2. Les initiatives du juge

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