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TRANSCRIPCIONES DERECHO ADMINISTRATIVO: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO I SEMESTRE Septiembre 19 de 2016

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Situaciones en las que no hay un contrato previo entre las partes. La responsabilidad se define como la obligación de reparar un perjuicio y su fuente es el daño. Al ser la responsabilidad una obligación, tiene todos los elementos de las obligaciones. Inmediatamente ocurre un daño surge un vínculo de derecho, una obligación, entre dos personas (deudor y acreedor) en virtud de la cual el deudor le debe pagar al acreedor una prestación y la prestación en este caso consiste en la reparación del perjuicio. Sobre el texto que produjo el Consejo Estado (es raro que produzca un documento) que facilita las cosas, pues las directrices allí establecidas luego fueron aprobadas por 8 sentencias de una misma fecha (No hay que leerse las 8 sentencias de los anexos de ese documento). EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EN OCCIDENTE (EUROPA OCCIDENTAL - EEUU) La responsabilidad de los particulares es algo que inició hace muchos años, en el derecho romano, mientras que la historia de la responsabilidad del Estado es mucho más corta. Durante bastante tiempo se consideró que eran incompatibles los conceptos de soberanía y responsabilidad, al punto que se planteó un principio de irresponsabilidad del Estado que fue formulado por los juristas ingleses pero que se hizo común a toda Europa “The King can do not wrong”, “El rey no se equivoca”. Eso para designar que si algún funcionario estatal causaba daño la entidad a la cual se encontraba adscrito no respondía, normalmente lo que procedía era que el funcionario respondiera con su propio 1

patrimonio como si fuera un particular y a veces con limitaciones, a veces se ponían trabas a esa misma responsabilidad del funcionario, pero la entidad pública no respondía. Ese principio tuvo una fuerza tal, que ni siquiera disminuyó con el advenimiento del Estado moderno, con la revolución francesa, si uno revisa la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 encuentra que allí se proclama la propiedad como un derecho inviolable del que nadie puede ser privado salvo que haya una necesidad legalmente publica, constatada y siempre que haya justa y previa indemnización, pero ni el artículo relativo a la expropiación (17) ni otro texto se refieren a otro tipo de daño, a los daños no expropiatorios, de manera que cuando se causaba otro tipo de daños el Estado era irresponsable. Fue duro romper el principio de irresponsabilidad del Estado, se fue rompiendo con dificultades en algunos países a través de 2 vías, en algunos por: Vía legislativa Se rompió en el siglo XX en los ordenamientos anglosajones. La irresponsabilidad de la Corona en el Reunido Unida resultaba, no solo de esos principios sino de otro, el que era, la inmunidad judicial de la Corona, doctrina de la non-suability, funcionaba en el plano procesal y lo que hacía era considerar que la formalización de la Litis dependía de la previa formulación de una petición de derechos a la Corona y la Corona podía acceder o no. El peso de la responsabilidad recaí en los propios funcionarios. El sistema empezó a presentar dificultades a partir de la I guerra mundial porque hubo mucha más gente que resultó afectada por hechos que podrían resultar imputables a la Corona entonces empezó una presión de los justiciables, de quienes consideran que deben ser reparadas. Lo que se hizo fue optar por designar libremente al funcionario que debía asumir la condición de demandado, la Corona designaba a esa persona que debía responder, pero la respaldaba económicamente. Es el sistema del acusado nombrado.

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Fue una práctica rápidamente rechazada por la cámara de los Lores en el año 1946 y esto avocó a una reforma legislativa de 1947 aquí se produce realmente por vía legislativa la ruptura del principio de irresponsabilidad del Estado en el Reino Unido. Se expide una ley en 1947 que sometió a la Corona a la misma responsabilidad a la que se encontraban sometidas las personas privadas, quienes tenían plena edad y capacidad y eso tanto para daños cometidos por los funcionarios como por el incumplimiento de sus obligaciones, en ese momento quedaron solamente excluidos los daños causados por la Policía hasta 1974 ¿? cuando se incluyeron. Curiosamente, a EEUU se trasladó el principio de irresponsabilidad del Estado, hubo un proceso similar y en 1946, un año antes que en UK, se aprobó el Federal Tort Claims Act que reconoció la responsabilidad del Estado que surge por actos culposos de los funcionarios. EEUU fue hasta ese momento un claro heredero de la historia del Reino Unido Vía jurisprudencial Más interesante para nosotros que hemos seguido muy de cerca su evolución, es esta ruptura por vía jurisprudencial del principio de irresponsabilidad del Estado. Alemania La responsabilidad patrimonial de la administración comenzó formulándose como una responsabilidad de carácter indirecto (la responsabilidad indirecta es la que se asume por el hecho de otro (una persona por la que estoy obligada a responder, hijo menor de edad le causa un daño a otro, yo también estoy obligada + empleadores respecto de empleados), la directa es la que se asume por sus propios hechos. Inicialmente en el derecho alemán la responsabilidad patrimonial de la administración comenzó formulándose como una responsabilidad indirecta, como consecuencia de los actos ilícitos que cometiera los funcionarios y los agentes susceptibles de generar responsabilidad y lo curioso es que se fundaba la responsabilidad indirecta en el BGB (C.C alemán).

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Se expide la constitución de Weimar de 1918 que formuló un principio en su artículo 131 según el cual si en el ejercicio de la potestad publica a él confiada, el funcionario infringe los deberes que el cargo le impone frente a terceros, la responsabilidad alcanza por principio al Estado o a la corporación a cuyo servicio se hallare el funcionario. Es una típica formulación de responsabilidad indirecta. Eso es lo que se ha llamado la cobertura de lo ilícito, en los eventos en los que funcionario obra ilícitamente y causa un daño, la corporación o el Estado al cual se encuentra adscrito, responde. Al lado de la cobertura de lo ilícito se sitúa también la denominada teoría de la indemnización de derecho público que procede en las denominadas intervenciones conforme a derecho, puede haber responsabilidad en eventos excepcionales cuando el Estado obra lícitamente y causa un daño, son casos muy específicos, las nociones de riesgo excepcional y daño especial aluden a esos eventos en los que el Estado responde a pesar de haber obrado de manera licita. Tuvo un desarrollo amplio en Francia pero también en Alemania. Fueron la jurisprudencia y la doctrina las que consideraron que había unos casos residuales en los que podía surgir esa responsabilidad sin falta. Estamos hablando de la segunda mitad del siglo XX, época en la que comienza a reconocerse en ese país formas de responsabilidad del Estado de carácter objetivo (casos en los que el Estado responde a pesar de que obra lícitamente). Es la jurisprudencia la que extiende la interpretación de la constitución, la responsabilidad a los daños causados sin falta.

Francia Es anterior al caso alemán, éste es del siglo XIX. Nos interesa Francia porque durante mucho tiempo la CSJ y CE siguieron muy de cerca los desarrollos de la jurisprudencia francesas, eso está dejando de ocurrir. García de Enterría habla de una edad teológica que iría desde el año octavo (después de la revolución – Calendario republicano francés, 1792 4

es el año 1, el año octavo es 1800) hasta la mitad del siglo XIX (1850) impera el principio de irresponsabilidad del Estado salvo en casos excepcionales, casos en los que existía un texto legal que expresamente decía que en esos eventos había que responder, ejemplo: construcción de obras públicas, daños causados por tumultos o por el ejército en los años de guerra. Por fuera de esos ejemplos en los que la ley por excepción decía que había responder, campeaba la irresponsabilidad del Estado. La única garantía de la víctima era la responsabilidad del propio funcionario en los términos del C.C y ante los jueces ordinarios. Inclusive, la constitución napoleónica del año octavo impuso el requisito de contar con una autorización previa para poder demandar al funcionario, hasta la responsabilidad del Estado tenía trabas. Eso fue la gota que rebosó la copa y la jurisprudencia consideró que era demasiado ponerle una talanquera también a la responsabilidad del funcionario, pero eso se dice que eso dio lugar a que cambiara la jurisprudencia y por vía jurisprudencial se rompiera el principio de irresponsabilidad porque el CE era quien debía conceder la autorización, normalmente la negaba salvo que existiera una falla persona, es decir, un supuesto en que se entendiera que el hombre había actuado con sus pasiones como una imprudencia manifiesta. Este pensamiento suponía que el Estado no podía actuar con dolo, si obraba con dolo el funcionario, eso no tocaba el Estado, si leemos el artículo 90 de la CN: ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. Hoy en día se superó la discusión, el funcionario puede actuar con culpa grave o dolo y esta, ese obrar puede generar la responsabilidad del Estado, el Estado responde a la víctima por el acto incluso doloso o gravemente culposo de su funcionario, no quiere decir que el Estado tenga que quedarse quieto, puede repetir contra su funcionario.

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La ruptura se produce en Francia de manera clara con en el denominado fallo Blanco (1873), se llama así porque el demandante era de apellido Blanco, su hija fue atropellada y resultó herida por un vehículo de la empresa tabacalera y su padre demandó al Estado ante los jueces ordinario buscando la aplicación del C.C. Los jueces ordinarios se declararon incompetentes y entonces, se produjo un conflicto de competencia porque el Tribunal también se consideró incompetente, entonces el Tribunal de conflictos decidió la controversia. En este fallo se afirmó por primera vez, con grandes cautelas sin embargo, el principio general de responsabilidad patrimonial de la administración sobre bases autónomas, esto fue muy importante porque en las pocas veces en las que se hablaba de que el Estado respondiera, era en aplicación del C.C y se dijo que es sobre bases autónomas, con base en las normas de derecho público. Cuando García de Enterría dice que eso se afirmó con grandes cautelas, alude al hecho de que se dijo, además de que no puede regirse por el C.C, que no es una responsabilidad general ni absoluta, es una responsabilidad excepcional y que tiene reglas especiales que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado y de los particulares. Estas reservas dieron lugar a que se le entregara la competencia al CE de manera exclusiva, excluyendo a los Tribunales ordinarios para resolver los casos de responsabilidad de la administración (rama ejecutiva). Hoy en día hablamos claramente de la responsabilidad del Estado, no de la administración pero en realidad la responsabilidad del Estado surge como una responsabilidad de la administración, mucho después se plantea la posibilidad de que el Estado responda por los hechos del legislador y de los jueces, entre nosotros, es posterior al año 1991. En Francia, luego del fallo, empezó a desarrollarse la institución de la responsabilidad de manera amplia y se produjeron otros fallos que en primer lugar construyeron lo que se ha denominado falla del servicio que es una idea distinta de la culpa, la culpa es la imprudencia, negligencia, impericia en la que incurre una persona, pero la falla del servicio no nos obliga a buscar a una persona natural – funcionario que haya incurrido en negligencia, imprudencia o impericia, la falla solamente obliga a establecer que el servicio ha fallado, que se ha

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prestado indebidamente, tardíamente o no se ha prestado el servicio público. Esta idea que inicialmente se atribuye a Paul Duez (francés) fue acogida por la jurisprudencia, se dijo que la falla es la prestación tardía, indebida o la no prestación de un servicio público. Ejemplo: Van a un hospital de 3er nivel que en principio debe tener todo lo necesario para tratar cualquier patología y por el hecho de que un ecógrafo está dañado en el hospital no les pueden practicar una ecografía necesaria para el diagnóstico, no los trasladan, la ecografía se demora una semana y por haber hecho tardíamente el diagnóstico se agrava la situación del enfermo y sufre daños imputables al hospital por el hecho de haber iniciado de manera tardía el tratamiento y diagnóstico. Si el enfermo quiere demandar al hospital no debe probar la negligencia de nadie en particular, lo que interesa es mostrar que era un hospital de 3er nivel que tenía que tener un ecógrafo y no lo tenía en funcionamiento, el servicio falló. No tengo que ir hasta el fondo buscando a la persona que hizo que el servicio fallara, simplemente el servicio falló. La falla es anónima, abstracta, algunos dicen que es objetiva, pero ojo, sin confundirse con la noción de responsabilidad objetiva, pues la responsabilidad por falla es un típico caso de responsabilidad subjetiva en la medida en que supone hacer un reproche a la actuación del Estado, por considerar que ha fallado en la prestación del servicio. La noción de falla se modificó luego en Colombia para hacerla más clara. Además de haberse formulado la noción de falla del servicio, en Francia Las obligaciones del Estado son de medio, no de resultado, por eso se ha venido hablando de la relatividad de la falla del servicio que alude más bien a la relatividad de la obligación del Estado. En Francia no solo se quedaron con la idea de la falla del servicio sino que evolucionaron también a las formas de responsabilidad objetiva del Estado, responsabilidad sin falla, responsabilidad que puede surgir en los eventos en los que el Estado ha obrado de manera lícita. Se formuló para eso en Francia, el principio de la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas, es un principio de surge 7

del principio de igualdad. La primera aplicación de esa teoría es en el 1923 y la segunda en 1950 y se ha vuelto más o menos normal. Esto se refiere a la denominada teoría del daño especial, se refiere a los eventos en los que el Estado con una actuación suya que pretende el beneficio general causa sin embargo un daño grave a un grupo de personas o a una persona que rompe el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas por la gravedad. La generalidad se benefició y un grupo especial se perjudica, por eso se llama daño especial. El típico ejemplo que se ha dado es el de la expropiación, el Estado decide construir una carretera de Bogotá a Pasto y esa carretera nos sirve a todos los colombianos, transporte nacional, turismo … hace el trazado que mejor responde a las necesidad y posibilidad de construcción de la carretera y por ese trazado diseñado hay bienes de propiedad privada, entonces lo que hace es declarar de utilidad económica e interés común la construcción de la carretero permitiéndole al Estado expropiar a los particulares cuyos bienes inmuebles están sobre el trazado diseñado. Las personas que tenían sus inmuebles sobre el diseño del trazado resultarán perjudicadas, es un perjuicio grave a costa de la generalidad beneficiada. Puede expropiar, pero debe pagar una indemnización que debe ser previa. El Estado actuó lícitamente, la constitución autoriza por el tema de que el interés particular debe ceder frente al general pagando la indemnización. El Estado responde a pesar de que actuó de manera lícita. Hay ruptura del equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas porque el daño es grave. Ejemplo: Viven en un edificio x en frente el distrito decide construir un parque, mientras lo construyen hay ruido, camiones, obreros en la vía, es molesto vivir ahí durante la construcción, pero no es grave, anormal… Pero si lo que pasa es tengo un almacén en la calle 72 y están allí durante todo el tiempo de construcción del metro, la calle está cerrada y las personas para llegar al almacén deben hacer muchas cosas y caen las ventas hasta el punto de la quiebra.

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Todos tenemos cargas públicas y en principio deben ser iguales, puede haber una pequeña desigualdad irrelevante, pero cuando esa desigualdad se vuelve importante y debo asumir una carga muy superior a la que sumen los demás, es un perjuicio indemnizable el que yo sufro. En Francia también se desarrolló la noción de riesgo excepcional, primero el 1943 y luego 1949, se formuló la teoría del riesgo aplicable a la responsabilidad del Estado, si bien solo a mediados del siglo XX se aplicó a la responsabilidad estatal, la teoría del riesgo en realidad surgió en el ámbito del derecho laboral a finales del siglo XIX y pasó a ser aplicada al ámbito del derecho civil muy a comienzos del siglo XX. Es tardía la aceptación de su aplicación a los casos de la responsabilidad del Estado. La teoría del riesgo alude a los eventos en los que una persona desarrolla una actividad que a pesar de ser lícita entraña la contingencia, posibilidad de causar daños. El riesgo es la contingencia de causar daño. Como teoría de la responsabilidad, es la contingencia de causar daño en el ejercicio de una actividad lícita, por eso da lugar a la aplicación de un régimen de carácter objetivo sin falta. Ejemplo: Si vamos manejando un vehículo automotor, manejar un carro es lícito en Colombia y el mundo cuando está en buenas condiciones, cuando quien maneja está en buenas condiciones, no infringe normas de tránsito. Podemos ir manejando el carro perfectamente y de pronto, a pesar de que el carro es nuevo, resulta que se estalla una llanta, el estallido es un hecho irresistible e imprevisible para nosotros, pero es un riesgo propio de la conducción del carro y como es propio, la teoría del riesgo dice que el daño generado como consecuencia de la realización de ese riesgo, de la concreción de ese riesgo, debe ser asumido por quien lo creó y se beneficiaba de ese riesgo. Se obró sin culpa de ninguna especie y si es actividad pues tiene conductores oficiales incurrido en falla del servicio sino un riesgo hecho imprevisible e irresistible, el riesgo lo quien se beneficia del riesgo, es quien lo crea.

el Estado quien realizó la … El Estado no habrá propio de la conducción, asume el Estado pues es

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Mañana veremos la presentación del caso de español interesante para nosotros luego de la CN de 1991, pues la constituyente y jurisprudencia (CE) han seguido de cerca los desarrollos del Tribunal español y la doctrina. Septiembre 20 y 26 de 2016 España El caso español es particular pues muestra de manera evidente como el desarrollo económico de un pueblo está ligado con el desarrollo de la institución de la responsabilidad (en Colombia somos un país pobre pero con un gran desarrollo de la responsabilidad, es una excepción), en España es desarrollo fue retrasado, cuando el principio de irresponsabilidad del Estado se estaba rompiendo en Europa, España estaba en una crisis general, no había empezado su despegue económico, estaba resolviendo el lío de blindar sus colonias. En España solo había responsabilidad en casos singulares en los que por virtud de textos legales se establecía la obligación de reparar, pero pasaba lo contraria, se establecía un servicio x o y público y se decía expresamente que los daños generados por la prestación de ese servicio no serían reparables, la responsabilidad era casi que existente. Eso es lo que explica, según García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, que quedaran prácticamente inéditas, algunas normas del C.C que curiosamente se referían a la responsabilidad del Estado, el artículo 1902 y 1903 del C.C español (ver la lectura obligatoria). Hubo varias interpretaciones sobre esa no...