Unidade 2 - Normativismo Jurídico PDF

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Ministrada pelo professor Luiz Felipe....

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UNIDADE 2 – NORMATIVISMO JURÍDICO Pressupostos: 

Positivismo Jurídico = movimento no campo da Ciência do Direito  modo de se analisar o direito ( o fenômeno jurídico);

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Positivismo Científico = entendia que o único modo de se fazer ciência era a partir da observação neutra  para que haja ciência, o ponto de partida é a experimentação, mas esta deve ocorrer de forma neutra, diferenciando-se juízo de fato (descrições neutras dos acontecimentos) de juízo de valor (“opinião” do cientista sobre o fato);



Positivismo Analítico = atrela a lógica ao positivismo científico  a ciência só pode existir quando o objeto puder ser alcançado na esfera da linguagem;



Positivismo Jurídico = anterior ao científico  direito é aquilo que é posto por uma autoridade competente. São normas postas de acordo com a vontade da autoridade legitimada  se opõe ao Direito Natural  *ele não é imoral, mas amoral. o Direito natural = nesse o direito nasce pela própria natureza das coisas, logo, não precisa que o homem crie, apenas que o identifique  ele equipara os juízos de fato e de valor “a natureza é boa e por isso suas leis devem ser seguidas”. o No positivismo jurídico = a lei que é emanada pela autoridade é válida  pouco importa se é boa ou justa. o Pontos que o diferenciam do Direito Natural: 

TRANSITORIEDADE: por emanar de uma autoridade, o PJ é transitório; o DN é eterno e imutável, por decorrer da natureza das coisas;



LOCALIDADE: o PJ é local, pois vale na localidade que está sob o domínio da autoridade que pôs a lei; o DN é universal;



SEPARAÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL = PJ Direito e Moral são aspectos totalmente separados  o primeiro está numa esfera externa, enquanto o segundo está ligado

a questões internas das pessoas (interioridade); o DN não faz essa distinção; 

LEGITIMIDADE = para o direito positivo ser cumprido no PJ, a lei deve emanar de uma autoridade legítima;



COERSITIVIDADE = para que o direito seja efetivo no PJ, a força deve ser um elemento essencial a ele (coação), através da sanção.



Positivismo Científico X Positivismo Jurídico: o Ponto de encontro = descrição neutra  enquanto o PC descreve o fenômeno jurídico, o PJ descreve a norma jurídica, ambos sem juízo de valor; o Distinções = as normas jurídicas são vontade de uma autoridade revelando um psicologismo e um subjetivismo. Logo, há aí uma insuficiência, pois o direito é contra-fático, ou seja, prescreve um dever ser e não um ser e o positivismo jurídico clássico não consegue fazer essa diferenciação.



Normativismo = um desdobramento do positivismo jurídico (aquele está dentro deste), desenvolvido por Hans Kelsen. Ambos não se confundem.

HANS KELSEN o Desenvolve a Teoria Pura do Direito = aqui ele procura trabalhar a ciência do direito de forma pura, a fim de corrigir as falhas do positivismo e do jusnaturalismo; o Ciência do direito pura = o estudo jurídico se peocupa apenas com o próprio direito  estudar o direito de um modo puramente jurídico, deixando de lado aspectos morais, filosóficos etc; o Imputação = é o que permitia fazer um estudo puro do direito. Imputar significa prever consequências para comportamentos indesejados. Ela atua no campo do dever ser, não é como nas ciências naturais em que se usa o princípio da causalidade no campo do ser: o Princípio da Causalidade = campo do ser

 se a alei for

desrespeitada, deixar de ser observada ela perde o valor;

o Princípio da Imputação = campo de dever ser  a lei vai valer mesmo quando for desrespeitada, havendo uma consequência correspondente. o Características: o Objeto de estudo = norma jurídica; o Função do cientista do direito = não é valorar comportamentos, é apenas descrever de forma neutra a norma jurídica, ou seja, fazer uma proposição jurídica  dizendo qual é a previsão e a consequência da norma.  só cabe ao cientista os juízos de fato e não os de valor. o NORMA JURÍDICA = união do sentido objetivo e subjetivo do dever ser; o Sentido subjetivo = conteúdo da norma , a ordem; o Sentido objetivo = trâmites de validade do sistema. São eles: 

Posta por uma autoridade competente;



Reconhecida como válida por uma norma anterior.

o Assim, o erro do PJ é sanado, pois a norma não bastará ser apenas a vontade da autoridade, mas precisará ser reconhecida como válida por um dever ser anterior, uma norma superior. o VALIDADE = para Kelsen o critério de validação é puramente formal e não material  basta que a norma seja elaborada de acordo com os procedimentos previstos pelas normas anteriores, sem analisar o conteúdo e com os juízos de valor  é por isso que o direito nazista também era direito para Kelsen, pois ele não estava se preocupando com o conteúdo, as apenas com os procedimentos. o NORMA FUNDAMENTAL = as normas jurídicas são escalonadas (atos administrativos  sentenças  leis ordinárias  Constituição). AS leis retiram validade formal de uma norma superior de acordo com a hierarquia da pirâmide.  já a validade da Constituição é retirada do Poder Constituinte; o Kelsen explica a validade do Poder Constituinte através da norma fundamental  ela seria um dever ser que reveste de autoridade o PC.



1ª fase de Kelsen = concebe a norma fundamental como uma ficção  uma abstração que explica a realidade  mas ela seria contraditória uma vez que se aproximaria do Direito Natural e Kelsen nega o direito natural;



2ª fase = concebe a ideia da norma fundamental como sendo um pressuposto lógico-transcendental  uma hipótese construída racionalmente para dar validade ao PC e ser o vértice do sistema jurídico.  o problema dessa norma como pressuposto lógico-transcendental é que a norma fundamental estaria fora da ordem jurídica e seria apenas um artifício.

o Ilícito como marca de juridicidade = o direito para Kelsen, só aparece quando há ilicitude, pois somente quando acontece a conduta ilícita é que aparece a força, o elemento essencial do direito. Tanto é, que ele classifica as normas em: o Primárias ou autônomas = sanção; o Secundárias ou dependentes = que prevê o comportamento. o Teoria Dinâmica do Direito = analisa o modo como a norma incide na realidade, relação entre o dever ser e o ser  há dois modos pelos quais o dever ser se aproxima do ser: o Eficácia: Conditio sine qua non = categoria que trabalha a possibilidade de produção de efeitos de uma norma = existem duas formas de incidência: espontânea – o particular cumpre a norma normalmente, por si mesmo – e aparelhada (ou instrumental) – o indivíduo não cumpre, então o Estado deve impor sua aplicação. 

=/=  na espontânea há o respeito à norma, na aparelhada há o desrespeito a ela;



Mas em ambos os casos a eficácia é observada, ou seja, em ambos adequa-se o ser ao dever ser.

o Para Kelsen então  eficácia é uma condição imprescindível de validade de uma norma, mas não é o fundamento de validade  a norma é valise SE eficaz e não PORQUE é eficaz.  a

validade é o elemento que permite a norma ingressar no sistema, a eficácia é o elemento que a permite ali permanecer. o INTERPRETAÇÃO = elemento essencial para que haja direito. É fundamental que toda norma seja interpretada por dois motivos: indefinição semântica – Às vezes há dúvida no sentido das palavras em razão do pluralismo de sentidos que há em algumas palavras – política legislativa – nem sempre o legislador consegue escrever a lei de acordo com a intenção que ele teria. Kelsen disse na edição 34 que a interpretação era preencher uma moldura (enquadrar o ser ao dever ser), pois o aplicador tem competência para isso, que já foi estabelecida por um dever ser anterior. o JUSTIÇA = Kelsen não se preocupava com a justiça no estudo d ciência do direito. Ele só vai analisar a justiça dentro da filosofia do direito. Para ele, adepto do Relativismo da Justiça, não haveria apenas uma ideia única e verdadeira do que seria o justo  existiriam várias concepções sobre o que é justiça.

HART 

Ponto de encontro entre Kelsen e Hart: o Ambos são normativistas; o O Direito é um sistema de regras válido; o A validade é um fator muito importante  a validade é uma forma de integração entre essas normas -> cada um encara a validade com critérios diferentes.

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Hart vem da tradição inglesa, enquanto Kelsen vem da tradição alemã; o Na tradição

inglesa

tem

Bentham que

traz uma

visão

extremamente técnica e formalista da common law  e Hart vai ser formar enquanto jurista nessa tradição; 

É uma tradição pobre se comparada à norte-americana, pois enquanto esta buscava constantemente se reinventar, aquela continuava presa às características formalistas.

o Essa tradição se preocupa mais com questões práticas do Direito;

o Logo = Hart vai se preocupar com a construção teórica e prática do Direito  esse aspecto prático não estava muito presente em Kelsen. 

Hart responde a J. Austin;

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J. Austin = direito para ele era um sistema de normas coercitivas vindas de um soberano  ele dava muita importância para as normas coercitivas, pois para ele o direito iria se mover segundo o medo da sanção, pois o medo da sanção é o que faz um cidadão agir como ele deveria agir;

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Resposta de Hart com três críticas: 1. Existem norma não sancionatórias  Ex.: art. 5º, CF, não são sanções, mas garantias; 2. Num Estado Democrático de Direito existe uma autovinculação  a norma vale tanto para a população comum quanto para o legislador; 3. Existe diferença entre medo da sanção e estar sob um dever  naquela, a outra parte está agindo coercitivamente, por isso eu tenho medo. Nesse, a outra parte é uma autoridade legítima e eu só tenho receio de que algo aconteça, ex.: tenho medo de ser demitido.

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Direito para Hart = um sistema comunicativo de normas e regras primárias e secundárias; o Primárias = sanção e conduta; 

Destinatários = cidadãos.

o Secundárias = 

Reconhecimento = regras que falam de outras regras no ordenamento  são normas que estabelecem os padrões que uma regra deve ter para ser considerada jurídica  são essas que dão validade às demais! 

É uma teoria que possibilita fechar o ordenamento a partir de outras normas  diferente de Kelsen que cria um artifício teórico para isso!  ela não é um pressuposto, e sim posta no fato social.



Alteração = ditam o processo pelo qual nós podemos inovar no ordenamento jurídico;



Julgamento = normas pelas quais a sociedade vai julgar os casos e promover decisões.



Destinatários = operadores do direito.

o A sanção no direito é acidental e não essencial; o No fundo, Hart está propondo um sistema Heterárquico e não Hierárquico, como é o de Kelsen. 

Hart faz uma diferenciação importante  ponto de vista interno e externo do Direito: o EXTERNO = são os fatos jurídicos; o INTERNO = é o que me possibilita entender as regras dentro dos fatos. EX.: não consigo entender o jogo de xadrez apenas observando os outros jogarem  remonta a teoria da linguagem (vai ser falado mais a frente). o Ele analisa o ponto de vista interno sem se desprender do externo, pois para ele não se pode reduzir o Direito a apenas uma perspectiva.

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Hart, influenciado por Jhon L. Austin (outro Austin), se relaciona com a Filosofia da Linguagem na sua teoria: o Teoria da Textura Aberta da Linguagem (ou do Direito) = uma norma jurídica só vai conseguir completar seu significado num contexto pragmático.  o Direito está sempre atrás da realidade, caminha atrás dela  as regras ganham sentido concreto na realidade; o Principal diferença Kelsen x Hart: 

Kelsen = quer limitar os sentidos da norma através da própria moldura desta  dizia que existem sentidos possíveis dentro da norma, não é qualquer sentido  quem põe limite à linguagem é o próprio Direito;



Hart = leva em conta o papel dinâmico da linguagem e sua influência nas normas.

o Papel do intérprete = cavar o sentido da linguagem, devendo estar atento não só aos aspectos sintáticos e semânticos, mas também pragmáticos, indo a fundo na norma. 

OBS.: Hart acredita que exista um direito natural, mas como sendo um fato social e não um fato jurídico....