2º TEMA - Apuntes de clase, Profesor Ramón Ragués i Vallés PDF

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Apuntes de clase, Profesor Ramón Ragués i Vallés...

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TEMA 2. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL ¿Para qué sirve el DP y la pena? Hay que hacer una distinción: A. FUNCIÓN QUE DESEMPEÑA EL DERECHO PENAL EN LA PRÁCTICA. La realidad del DP en cada país. Históricamente se le han dado funciones muy diferentes dependiendo de la época, del territorio y de la situación de cada país (no es lo mismo en una democracia que en una dictadura). B. LA DISCUSIÓN ACADÉMICA/TEÓRICA. ¿Qué función debería desempeñar el DP en un sistema respetuoso de los derechos? La teoría debe tener una capacidad crítica: si pienso que sólo es legítima si cumple determinados requisitos, cuando en la práctica se utilice la pena con otros fines, hay que denunciar que se está utilizando el DP y las penas con unos fines que no queremos. Hay una distinción entre: 1) FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL. El DP son más cosas que la pena, el DP más allá de penas contiene normas (prohíbe u ordena cosas), castiga solamente cuando se prueba que ha habido un delito y a veces absuelve. La pena es el instrumento más importante del derecho penal, pero va más allá. Suele haber bastante consenso en la doctrina en que la función del DP es una función de MANTENIMIENTO DE UN DETERMINADO ORDEN SOCIAL. Procura que en un determinado modelo de sociedad se preserve frente a conductas que se entiende que pueden amenazar ese modelo. Se trata de algo CONSERVADOR DE UN DETERMINADO ORDEN. Este orden puede ser de naturaleza muy distinta. El DP existe en todo tipo de sistemas políticas (dictaduras, democracias, etc.) pero siempre tiene la misma función: mantener el orden social: A. En una democracia para preservar la democracia. B. En una dictadura para preservar la dictadura. Por tanto, la finalidad siempre es la misma. Hay una discusión sobre si el DP puede mejorar la sociedad. No se trata sólo de que el DP nos ayude a preservar lo que ya tenemos, sino que el DP dicen algunos que debería ayudar a MEJORAR ESTA SOCIEDAD: hay valores o normas que ciudadanos no respetan, y se trata de educar a los ciudadanos para que actúen mejor: Algunos dicen que en España todo el que podía intentaba no pagar impuestos y querían cobrar en negro y no tenían problema en conducir habiendo bebido. En estas situaciones la sociedad ha mejorado y hace que la gente sea consciente de que no hay que realizar este tipo de conductas. El DP ha contribuido a educar al ciudadano, pero no es que el DP haya asumido una labor transformadora de inculcar al ciudadano unos valores que no estaban en el sistema, sino que estos valores ya estaban presentes. Con el tema de la violencia de género pasa lo mismo, que el DP contribuye a que la igualdad entre hombres y mujeres sea efectiva. No se trata de inculcar, pues, nuevos valores, sino hacer que la gente cumpla valores ya existentes en la sociedad.

2) FUNCIÓN DE LA PENA. La pena es el instrumento a través del cual el DP pretende cumplir su función. Se trata de la forma en que el DP trata de cumplir sus objetivos. Hay quien dice que en el fondo es el instrumento que entra en juego cuando el DP ha fracasado. La mayoría de los ciudadanos cumplen las normas penales sin necesidad de ser sancionados porque sabemos que está mal, no por miedo a la sanción, sino porque ya tenemos ciertos valores y en este caso el DP sería algo secundario. Hay una fórmula muy importante que dice que en materia de intimidación o disuasión hay que tener en cuenta:

CANTIDAD DE PENA x PROBABILIDAD DE IMPOSICIÓN. Una pena de prisión de 20 años pero que seguro que no me pillan impone menos que una de 5 años pero que es probable que me la pongan. También hay que multiplicarlo por el TIEMPO: la pena que tardará en ser impuesta intimida menos. Si los poderes públicos consiguen garantizar penas rápidas y probables también pueden permitirse disminuir la pena. Si el sistema tarda mucho en poner las penas y son poco probables, me obliga a poner penas más elevadas. INTIMIDACIÓN/DISUASIÓN = CANTIDAD DE PENA x PROBABILIDAD x TIEMPO Eso es una situación injusta porque a quien le pillan acaba pagando él el coste de prevención que debería ser compartido con todos los demás infractores, se trata de un castigo ejemplarizante. Subir la cantidad de la pena es muy barato, basta con que los legisladores se pongan de acuerdo, pero conseguir aumentar la probabilidad implica poner más policías en las carreteras, etc. y eso implica RECURSOS y hay que dotar a la justicia de más medios. La justicia es lenta porque tienen pocos recursos. Todo eso significa dinero. Ante la falta de recursos públicos, el legislador lo resuelve aumentado la pena. Esto no deja de ser una forma ilegítima de operar porque lo que se hace es instrumentalizar al desgraciado que cae en las redes de la justicia. Hay un cierto miedo de los poderes públicos de bajar las penas. En DP si bajamos la pena de homicidio, por ejemplo, para saber qué pasa puede ser que nos arriesgamos a que suba la tasa de homicidios.

PREVENCIÓN Se suele decir que el DP tiene que prevenir delitos (conductas que consideramos antisociales). Hoy en día se dice que no sólo es tarea del DP, sino que una buena prevención también se hace con otros recursos. 1) PREVENCIÓN SITUACIONAL O FÁCTICA. Intentar evitar los delitos porque los poderes públicos no hacen que la persona esté en situación para cometer el delito. En este caso no habría delitos y no habría que castigar a nadie. IMPOSIBILITAR EL DELITO. No se le da la oportunidad al ciudadano la posibilidad de cometer el delito. Ej. controles en los aeropuertos, candados en una bicicleta, pestillos en las casas, etc. En el fondo no hay que pagar el coste del sistema penal porque se imposibilita el delito antes de que ocurra. Aun así, tiene PROBLEMAS: A. Si pretendiéramos con barreras físicas todos los delitos viviríamos totalmente asfixiados. Por tanto, reduce la libertad. De hecho, en los países donde no funciona la prevención normativa se recurre más a la prevención situacional. Ej. en países del tercer mundo la gente vive en casas con barrotes, con pinchos, etc. Pero en los países donde el DP funciona mejor hay gente que ni cierra la puerta de casa con llave. B. Tendría un coste de recursos muy alto. C. Es muy discriminatoria, no es igualitaria. Como es cara, los ricos viven seguros y los pobres no. Pensar una sociedad donde se eliminara el delito sólo con medidas de prevención situacional, no sería factible. No es contradictorio pensar que en algunos casos sí conviene que los poderes públicos utilicen estas medidas cuando no tienen mucho coste y limitan muy poco la libertad (Ej. poner en el teléfono un programa que en caso de robo ese teléfono quede inutilizado subiendo muy poco el coste del teléfono). Incluso son medidas de prevención situacional la iluminación de las calles.

2) PREVENCIÓN COMUNICATIVA O SIMBÓLICA. Es aquella prevención que trata de persuadir o de convencer al potencial delincuente de que no actúe antijurídicamente. A. PREVENCIÓN NO NORMATIVA, pasando por instituciones como: la familia, la escuela, etc. Ej. le enseñas a tu hijo que no se debe matar a las personas. Campañas de educación en las escuelas (ej. charlas de igualdad de género). Campañas de televisión (si bebes no conduzcas). Una sociedad que no educa a los jóvenes, luego lo tendrá más difícil en materia de prevención del delito. Si de pequeño ves que tus padres roban, luego será complicado que tú no hagas estas conductas. B. PREVENCIÓN NORMATIVA: A. PENAL B. NO PENAL. Derecho administrativo sancionador. Se supone que una buena PC ha de poder combinar todos estos elementos y ver en cada delito con qué medida se puede prevenir. El DP, de entrada, no limita mucho la libertad porque puedes seguir haciendo tu vida pero sabes que hay ciertas conductas que están prohibidas. En los países donde el DP funciona bien, son los países donde la gente vive con mayor libertad: dejando la casa abierta sin que pase nada, etc.

¿Es útil el Derecho Penal? 1) ABOLICIONISMO. Piensan que el DP no debería existir. Puede que el DP cumpla alguna función en la práctica, peor nunca se puede hacer un uso legítimo del DP. Propugnan que desaparezca el DP porque no persigue finalidades legítimas. El DP nunca va a estar en condiciones de ser utilizado legítimamente porque estas finalidades que se predian de él de prevenir el delito y de garantizar que la gente viva en libertad en la práctica no sirven. Se acaba instrumentalizando al sujeto (los que acaban siendo condenados muchas veces pagan los platos rotos de todos, etc.). Al final se acaba convirtiendo en un instrumento de opresión de los poderosos a las clases discrepantes. Puede ser en algunos lugares los más pobres. El DP es un instrumento del que siempre se hace un mal uso y, por tanto, es ilegítimo. Han tenido mucho éxito donde el DP se ha utilizado con las finalidades ilegítimas. Hay países donde el DP no logra prevenir casi ningún delito porque la gente vive en una inseguridad muy grande. Allá donde la policía se dedica a ser los primeros delincuentes y los jueces corruptos y no se previene ningún delito ese uso selectivo y desigualitario es ilegítimo. Normalmente el mensaje abolicionista tiene mucho peso donde se hace un uso tan nefasto del DP. En Latinoamérica hay muchos profesores y personas que se reivindican abolicionistas. Todo el que se declara anarquista también es abolicionista, porque si directamente no crees en el Estado no puedes creer en el DP. Los socialistas utópicos (los hombres está en un proceso de mejora y aprenderemos cosas y el DP acabará sin hacer falta). PRIMER ABOLUCIONISTA ERA UN SOCIALISTA UTÓPICO, llamado Émile de Girardin (1806-1881) que decía que la humanidad acabará aprendiendo que no se pueden cometer delitos y que llegaremos a un estado de cosas perfecto donde nadie delinquirá y si alguien lo hace no hará falta castigarlo.

También ha tenido mucho éxito en los países escandinavos: LOUK HULSMAN y NILS CHRISTIE. Lo que dicen es que al vivir en países pequeños y tranquilos y piensan que puede en Noruega en realidad se podría eliminar el DP porque hace frío la gente es rica y no delinquen casi. Lo que proponen es que se eliminen las penas y se sustituyan por la reparación. La reparación en sí mismo ya tiene un castigo inherente por desautorización y con eso debería ser suficiente, no haría falta castigar a nadie. CRÍTICA: A. Hay daños irreparables. B. Para reparar hay que ser solvente, los pobres no pueden reparar. Los abolicionistas han aportado muchas cosas (como darle importancia a la reparación) aunque nadie compra sus tesis. También dice que quien quiere utilizar la prisión tiene que decir por qué. No hay ninguna prisión que sea legítima en sí misma, si un poder público quiere utilizarla hay que convencer a los ciudadanos de que no hay otra medida posible. Sentencia full man: sentencia EUA que decía que el uso de la pena de muerte era inaceptable porque sólo eran negros y pobres y sin garantías. El Tribunal Supremo de EUA se dijo que el uso de la pena de muerte en el fondo era ilegítimo porque siempre acababan recibiendo los mismos. Al cabo del tiempo, se corrigieron los defectos más flagrantes del sistema. Al cabo de unos años, se volvió a aplicar y hoy en día se aplica.

2) TEORÍAS ABSOLUTAS O RETRIBUTIVAS. Les da igual si el DP sirve o no sirve, la justicia quiere que si algunos hacen algunas cosas se les castigue. El castigo del delincuente es un mandato de la justicia. Los delitos no pueden quedar sin castigo aunque el castigo no sirva de nada. KANT. Mayor exponente de estas teorías. Tiene un ejemplo: imaginemos una sociedad que vive en una isla y que esta gente un día dicen que se disuelven y que ya no quieren vivir juntos. Incluso en esa sociedad, antes de desaparecer debería ejecutar al último delincuente. Kant defiende que el pretender asociar a la pena algun tipo de utilidad va en contra de la dignidad del individuo. Se instrumentaliza si se le dan funciones a la pena, cuando castigo a alguien es para dar un mensaje a los ciudadanos de que no hagan eso para que vean lo que le ha pasado. Castigo ejemplarizante. Eso es ilegitimo porque no se utiliza a la persona como un fin en si misma, sino como un instrumento para enseñar a los demás. Esto lo dice Kant en una época en la que los castigos eran desproporcionados, públicos, corporales. Cuestionar ese tipo de castigos en esa época era garantista y un uso limitado del DP. Estas teorías dicen que la pena es el merecido del delincuente. Hay que darle al delincuente lo que se ha ganado, pero no más de lo que se merece. No podemos utilizarlo como un instrumento, porque serían PENAS DESPROPORCIONADAS. HEGEL. El problema del delito es que el delito niega el derecho. Cuando alguien lleva a cabo una conducta delictiva está diciendo que esa norma no existe, que el derecho no vale para nada. Esa negación de la vigencia del derecho, si el derecho es derecho, tiene que rebatirlo y lo que hace la pena es reafirmar el derecho (el delito niega el derecho y no puede permitir esa negación y negando esa negación conseguimos una afirmación). REAFIRMACIÓN DEL DERECHO. Estos autores siguen teniendo influencia.

Hoy en día vuelve a estar de moda el retribucionismo, pero no es idealista como el de Hegel o Kant, sino que vuelve a aparecer con unos ropajes distintos: RETRIBUCIONISMO EMPÍRICO descendiendo hacia la realidad. Uno de los principales defensores es ROBINSON: Es un profesor americano que se encuentra con que en EUA en los últimos años se ha hecho un uso muy instrumentalizador de la pena (penas muy largas de prisión, pena de muerte, que si cometes 3 delitos te ponen la cadena perpetua, etc.) Se trata de un derecho penal muy duro. Este autor se da cuenta de que en el fondo las teorías preventivas han llevado a un uso excesivo del derecho penal (ABUSO). Él considera que esto debe acabar y propone volver a un cierto retribucionismo. El problema del retribucionismo es que históricamente nos podría gustar, pero ¿cómo se sabe qué respuesta merece un homicidio? El gran problema es llevarlas a la práctica. Históricamente había leyes retributivas: LA LEY DEL TALIÓN: OJO POR OJO DIENTE POR DIENTE. Pero por ejemplo, si alguien viola ¿qué merece, que un funcionario le haga lo mismo? No tiene sentido. Es evidente que lo de la equivalencia de males es un problema, y este autor propone acudir a estudios empíricos sobre lo que la gente considera proporcionado a quien comete un determinado delito. En EUA, hay muchos criminólogos que hacen estudios con ciudadanos para ver qué considera la gente proporcionado como reacción al delito. Fundamentalmente lo hacen a través de ENCUESTAS. Esto hay que hacerlo bien, porque por ejemplo las respuestas cambiarían mucho si haces la encuesta a manifestantes en contra de la manada, hay que hacerlo cuando no se ha cometido un delito que recientemente ha impactado a la opinión pública. Es importante obligar a la gente a que en las encuestas también hagan una escala de penas de cada delito. También hay otras maneras de preguntar: la gente se ve como potencial víctima, no como potencial autor. Se le puede poner en situación al ciudadano en la situación del autor, y en este caso que pena creen que es justa. CONCLUSIÓN: el DP debería guiarse por estos criterios. Un DP funciona bien cuando ponemos los castigos que los ciudadanos creen que es justo. Si un DP se excede, los propios funcionarios no colaboran. Los propios fiscales en EUA a veces boicotean ciertos excesos del legislador porque hasta ellos ven que las penas son muy exageradas. Conviene que las penas sean PROPORCIONADAS, que lo sabemos a través de la Criminología.

3) TEORÍAS RELATIVAS O PREVENTIVAS. El DP es útil en la medida en que nos ayuda a conservar el modelo social. La gran mayoría de la doctrina defiende esto, que el DP sólo es legítimo si sirve para algo. El delito no se puede evitar cuando ya se ha cometido pero con la pena se debe tratar de prevenir nuevos delitos. Hay 2 tipos: A. GENERALES. Se llaman generales porque no buscan actuar sólo sobre el individuo, sino que el mensaje que tiene la pena quiere ir dirigido a la sociedad, un mensaje colectivo. PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA Defienden que la pena se dirige a la colectividad transmitiendo un mensaje, como un aviso. Todos somos potenciales delincuentes y se nos trata como perros. Se distinguen 2 momentos: 1) CONMINACIÓN PENAL. Cuando se hace la norma penal. 2) IMPOSICIÓN DE LA PENA. Cuando alguien delinque hay que confirmar la amenaza de la pena. Los precursores suelen der FEUERBACH (Alemania) y BENTHAM (Reino Unido). Tiene puntos a favor y puntos en contra: A. EN CONTRA: a. Si la finalidad es intimidar, la tendencia de los poderes públicos será intimidar cada vez más. Las penas cada vez serán más altas porque siempre hay alguien que acaba cometiendo ese

delito. Pueden acabar habiendo sanciones desproporcionadas en relación con la gravedad del hecho. Puede llevar a graduar la penas dependiendo de los delitos que son más fáciles que la gente cometa. i. Aquellos delitos que se cometen más facilidad de comisión (menos graves) serían los que deberían ser más penados ii. Aquellos delitos en los que es difícil caer (suelen ser delitos graves), serían castigados con penas más bajas. b. Parte de un modelo de persona que es del delincuente RACIONAL: la idea de que el delincuente recibe un mensaje diciéndole lo que le costará (pena) cometer ese delito. El delincuente, entonces, hace una reflexión de costes y beneficios y los poderes públicos deben hacer que no le valga la pena. Este modelo de delincuente racional y calculador no es el que se da en la práctica en todos los casos (sólo en patrimonial, empresa y fiscal), pero en la criminalidad violenta y pasional la gente que comete esos delitos es difícil pensar que lo han calculado bien. Es difícil pensar que sea racional que alguien se someta a 20 años de prisión por segundos de placer en una violación. La prevención general negativa se trata de una de las grandes teorías que se aplican en la práctica y desde el punto de vista empírico se demuestra que la prevención general funciona, la gente delinque menos aunque hay personas inaccesibles, pero esta teoría no aspira al 100% de éxito, sino que espera que la gran mayoría no delinca. PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA Tiende al mensaje que la pena se dirige a los ciudadanos que se portan bien, a los ciudadanos fieles y que confían en el derecho que normalmente cumplen las leyes y son la mayoría. Lo que se hace es confirmar a estas personas que están en lo correcto. Si el DP no funcionara correctamente, la gente recurriría a la AUTOTUTELA, si me entran a robar en mi casa y no pasa nada llega un momento en que cada uno se tomaría la justicia por su mano. Si el Estado no nos protegiera, nos acabaríamos protegiendo nosotros. La autotutela siempre crea más violencia porque sería el remedio que les quedaría. Cuando la gente recurre a la autotutela es que algo no se está haciendo bien, lo que tiene que hacer la pena es confirmarle a la gente que confía en el derecho de que el Estado ya se ocupa de protegerlos y que no es necesaria la autotutela. GÜNTHER JAKOBS. La pena tiene que reafirmar el derecho negado por el delito y con esta negación de la negación se reafirma la vigencia de la norma y esto produce un efecto tranquilizador. Se trata de una teoría que no es incompatible con la prevención negativa porque: todos tenemos nuestro lado bueno y nuestro lado malo. Como ciudadanos que en principio se portan bien lo que queremos es que cuando alguien haga algo más el DP nos confirme que estamos haciendo las cosas bien, pero cuando personas que eventualmente sean infractores necesitamos que el DP nos advierta. Se trata realmente de enviar un DOBLE MENSAJE: el derecho penal os protege, pero si os portáis mal habrán consecuencias. Un problema de esta teoría es que esto de restaurar la confianza en el plano teórico pero es difícil extraer criterios para determinar el CUANTUM de la pena. ¿En cuántos años de prisión se tiene que traducir? B. ESPECIALES. Procuran que el sujeto que ya ha delinquido no vuelva a hacerlo, es visto como un foco de peligro. Si ha demostrado que una vez ha cometido un delito puede cometer más en el futuro. Hay que actuar sobre ese individuo y eliminar el foco de peligrosidad. Es relativamente moderna, aparece un poco cuando aparece la política criminal contemporánea. El padre de la prevención especial es VON LISZT. El efecto preventivo hay que conseg...