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5. creazione e applicazione norme internazionali...

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LA CREAZIONE E APPLICAZIONE NEGLI STATI DELLE NORME INTERNAZIONALI

Derivazione delle norme di diritto internazionale Art. 38 statuto internazionale corte di giustizia Il diritto internazionale comprende: Norme consuetudinarie “speciali”:

Diritto consuetudinario - usus - opinio iuris ac Necessitatis

Norme per singoli gruppi di stati Legati da prossimità geografica Da appartenenza ad organizzazione Internazionale.

Diritto generali di diritto riconosciuti dalle Nazionali civili Atti giuridicamente vincolanti Delle organizzazioni internazionali

E' suscettibile di codificazione: di essere tradotto in norme scritte Interiste nei trattati.

Trattati

Ruolo della commissione del diritto internazionale Delle nazioni unite.

Diritto internazionale → da dove deriva? Non esistendo una autorità superiore mondiale, Deriva dal consenso degli stati

Articolo che ci permette di individuare le fonti del diritto internazionale Art. 38 statuto internazionale Corte di giustizia

Trattati

Consuetudine Principi generali di diritto Riconosciuti dalle nazioni civili (diritto naturale) Decisioni giudiziarie Dottrina Equità (mediante sentenza ex aequo et bono, Se le parti lo consentono)

Il ruolo delle dichiarazioni unilaterali degli stati Producono effeti a prescindere dall'accettazione di altri, Per il solo fatto che son state formulate.

Principi guida applicabili alle dichiarazioni unilaterali degli stati, idonee a creare obblighi giuridici Le dichiarazioni effettuate pubblicamente da uno stato, in forma orale o scritta, Indirizzandosi alla comunità internazionale nel suo insieme o ad uno o più stati o enti, E manifestanti la volontà di vincolarsi possono avere l'effetto di creare obblighi giuridici In funzione del loro contenuto, delle circostanze di fatto in cui sono state effettuate e delle reazioni, cui hanno dato luogo, A condizione che: 1. provengano dalle autorità Interne competenti

2. siano formulati in termini Chiari e specifici (in caso di dubbio interpretazione restrittiva)

3. non devono essere contrarie allo Jus cogens (pena la loro nullità)

1. LA CONSUETUDINE Diritto internazionale = diritto prevalentemente consuetudinario: In assenza di autorità superiore universale. → LE ALTRE FONTI: Sono obbligatorie perchè Lo stabilisce la consuetudine

→ LA CONSUETUDINE: è obbligatoria per Formazione spontanea: la sua giuridicità Non dipende da altre fonti, ma dalla società intrinseca del diritto: Il consociato si sente di comportarsi come la generalità Degli altri consociati.

Per questa ragione, c'è una differenza nella considerazione del rapporto consuetudine – trattati:

Consuetudine = Fonte di PRIMO GRADO

Trattati = Fonte di SECONDO GRADO

Traggono la propria obbligatorietà Da niente: per l'intrinseca socialità del diritto

Traggono la propria obbligatorietà Dalla consuetudine

Consuetudine: Creata spontaneamente dall'insieme degli stati : Vincola TUTTI gli stati Diritto creato dagli stati uti universi = Intesi nel loro insieme

Il diritto internazionale pertanto è:

Si impone sugli stati Uti singuli = intesi singolarmente.

Tutti gli stati accettano di essere vincolati giuridicamente dalla consuetudine : i giudici statali applicano costantemente Le norme internazionali conseutudinarie e lo fanno a prescindere dal consenso prestato ad esse dal loro stato o da altri singoli stati

Norme emergenti e tendenze del diritto internazionale Diritto internazionale → Norme emergenti : per prendere atto di trasformazioni in corso del diritto internazionale.

Nozione di consuetudine internazionale Consuetudine internazionale = diritto non scritto, creato dalla generalità di tutti gli stati, e vincolante per tutti gli stati. È formata da due elementi:

ELEMENTO OGGETTIVO: Usus o diuturnitas o prassi = Comportamento costante e unfirome da parte della Generalità degli stati (non la totalità ma buona parte)

ELEMENTO SOGGETTIVO: Opinio jiuris ac/sive necessitatis: Convinzione dell'obbligatorietà o necessità O doverosità sociale, di quel comportamento.

Per avere una norma internazionale consuetudinaria bisogna dimostrare: B. che i suoi destinatari la rispettano proprio perchè La considerano come giuridicamente obbligatoria e non, o Solo per altri motivi

A. che la presunta norma viene seguita nella gran parte dei casi Dalla gran parte degli stati

- garanzia di effettività : Impedisce di supporre esistenti norme che non operano nella realtà, Anche se possono apparire desiderabili o necessarie.

Assicura che si tratti di norme giuridiche, e non di Altro tipo (Sociali, morali, religiose).

L'USUS 1. Dichiarazioni statali rese Nelle discussioni in seno Ad organi internazionali

dichiarazioni degli stati contenenti pretese o proteste, sono “prassi” Ai fini della consuetudine, alla condizione che:

Non devono essere palesemente Propagandistiche, e non smentite da Comportamenti generalizzati contrari

2. Risoluzioni

Siano sufficientemente diffuse piuttosto che Essere un mero auspicio da parte di singoli stati o gruppi di stati o Interpretati

Risoluzioni adottate in eventualmente dagli organi internazionali, in seguito Alle dichiarazioni statali rese dagli stati.

3. Prassi giudiziaria e legislativa nazionale

Solo a patto che venga ritenuta tale, presso lo stato, Non per inazione o silenzio

Sopratutto in alcuni settori del diritto internazionale (immunità diplomtiche, pesca, immunità giurisdizionale stati stranieri) Presa in considerazione da giudici nazionali e internazionali chiamati Ad applicare il diritto internazionale consuetudinario

REQUISITI DELLA CONSUETUDINE

Consuetudine, deve essere: - ripetuta nel tempo - costante

1. TEMPO

Per quanto tempo?

Sentenza Mare del nord: La CIG, ha ritenuto necessario: Un certo lasso di tempo, anche breve Respinge ipotesi della consuetudine immorabile Respinge ipotesi della consuetudine istantanea, Secondo cui una consuetudine possa formarsi anche ipso facto Quando è adottata una risoluzione

- UNIFORME - DIFFUSA

2. UNIFORME DIFFUSA

Deve essere seguita da un numero sufficiente di stati In quanto percezione collettiva, Non tanto come somma aritmetica Prassi della generalità degli stati

3. COINVOLGIMENTO DEGLI STATI

Gli stati sono diversamente coinvolti da una consuetudine: - norme consuetudiarie sugli spazi marini (possono essere seguite solo da alcuni Stati – quelli che si affacciano sul mare) Prendono il nome di “stati specialmente toccati” Questi stati: - non possono automaticamente dare vita Ad una consuetudine prescindendo Dal contributo degli altri stati

- non possono da soli bloccare la formazione Di una norma contraria che pure sia sorretta Dalla volontà della generalità degli altri stati

L'OPINIO Oltre alla prassi della generalità degli stati: essi devono essere convinti che la prassi sia giuridicamente obbligatoria, O almeno socialmente dovuta o sentita come necessaria. Rilevazione oggettiva dell'opinio

Opinione degli stati deve essere OGGETTIVA → Risultare da dati, atti, documenti oggettivi. Differenze:

Usus: Attiene alla rilevazione di un comportamento Oggettivo, a prescindere se il comportamento Venga seguito per motivi giuridici o di altro tipo

Opinio: Accertare se il comportamento Seguito o la posizione espressa, siano stati seguiti o espressi con la convinzione che Il contenuto fosse obbligatorio in base al diritto internazionale vigente.

Le regole di cortesia internazionale Ci sono regole non scritte seguite dagli stati, che sono regole di cortesia internazionale. Non sono norme GIURIDICHE consuetudinarie: È l'opinio che ci aiuta in questo caso : la rievanza oggettiva del norma. Infatti ci sono norme cerimoniali, protocollo, Che sono compiute in maniera invariata, ma motivate solo da considerazioni di Cortesia, convenienza o tradizione, e non da un qualsivoglia dovere giuridico.

Le perplessità create dall'opinio iuris ac necessitatis 1° problema: Fa nascere la consuetudine da un errore: Infatti può nascere dal fatto che uno stato creda che il suo Comportamento sia obbligatorio, e segue quel processo, All'esito del quale la consuetudine diverrà obbligatoria.

2° problema: Immutevolezza della consuetudine: Affinchè si formi una nuova consuetudine È necessaria la convinzione giuridica che nuovo comportamento Sia conforme al diritto vigente.

Questo ha indotto alcuni studiosi ad escludere il requisito dell'opinio, E configurare la consuetudine come “usus” Tuttavia, questa soluzione era inammissibile, perchè Era impossibile distinguere la consuetudine (giuridicamente vincolante), da altre regole (etiche, di cortesia) non vincolanti. Superamento di questo paradosso

Con precisazione che opinio non è solo juris, Ma anche NECESSITATIS = vale anche quando il comportamento non è giuridicamente obbligatorio, Ma è moralmente dovuto o sentito come necessario

Convinzione giuridica = Convinzione della doverosità sociale o morale.

Passaggio da fase morale o sociale Della consuetudine, a quella giuridica In senso stretto: Quando usus si affianca ad opinio.

LA SOCIALITA' DELLA CONSUETUDINE Consuetudine = fenomeno normativo di gruppo → Basato sulla socialità → ci si aspetta comportamento del singolo, pari a quello dei consociati. I giudici applicando la consuetudine , decidono come influire sulla prassi: → a. si allineano a tutti gli altri → b. scommettono su allineamento generale futuro, iniziando ad avverare la norma attraverso La sua applicazione

AMBITO SOGGETTIVO DI EFFICACIA DELLA CONSUETUDINE INTERNAZIONALE → CONSUETUDINE GENERALE Soggetti per cui produce effetti:

Ambito di efficacia soggettivo →

-DI REGOLA → è vincolante per tutti gli stati e soggetti internazionali, Non solo per quelli che hanno partecipato alla sua formazione. Eccezione = accordo tacito → Sarebbe vincolante solo per gli stati che vi hanno acconsentito Ma la specificità della consuetudine internazionale sta proprio nel fatto di essere: - vincolante per TUTTI gli stati - Determinare a quali condizioni alcuni atti (come i trattati), vincolino le sole parti contraenti (pacta sunt servanda)

Efficacia generalizzata

Anche a stati che non hanno partecipato Alla sua formazione

Si impone anche agli stati dissenzienti, compresi Quelli che hanno contestato la norma dal momento Della sua formazione (persistent objectors)

Anche a stati sorti successivamente

→ CONSUETUDINI PARTICOLARI Nonostante l'efficacia generale della consuetudine, ci sono Consuetudini particolari o speciali (vincolano solo una stretta cerchia di stati) Consuetudini particolari: DI TIPO GEOGRAFICO: Quando vincolano due o piu' stati Legati dall'appartenenza ad una stessa Area geografica

MODIFICATRICI (INTEGRATICI) : Possono modificare o integrare un trattato istitutivo di Organizzazione internazionale, quando vincolano solo gli stati Membri dell'organizzazione.

- due stati - intera regione

ONERE DELLA PROVA: In questo caso spetta allo stato che le invoca e prevalgono a titolo di specialità → sulle consuetudini generali

Consuetudini particolari nelle organizzazioni internazionali e in relazione ai trattati in genere Sono state ammesse dalla CIG → Con riguardo a deroga della carta delle nazioni unite, Che richiede espressamente voto affermativo di 5 membri permanenti del consiglio di sicurezza, per Deliberare le questioni non procedurali: astensione di membro permanente → Non impedisce adozione valida degli atti

Nella seconda accezione: Tuttavia è stata esclusa da corte di giustizia delle comunità europee: Sul presupposto che: Se esiste un organo competente a controllare legittimità di Atti dell'organizzazione, deve essere dichiarata illegittima.

Natura delle consuetudini particolari Hanno i requisiti tali da poter essere definite consuetudini generali?

Tra due soli stati: Confine molto labile tra consuetudine ed accordo tacito

Consuetudini regionali e modificatrici di trattato istitutivo di Organizzazione internazionale: (natura intrinsecamente sociale). A parte numero ristretto di destinatari, per il resto, sono Assimilabili alle consuetudini.

CONTESTAZIONE DI GRUPPO DEL DIRITTO CONSUETUDINARIO E CONSUETUDINI PARTICOLARI Una norma consuetudinaria che sia contestata da molti stati: Non può formarsi Se gli stati che la contestino : - sono tutti a favore di onrma diversa: - due consuetudini particolari Es: quando: - un certo numero di stati seguiva la teoria Dell'immunità ristretta - altro gruppo: teoria di immunità assoluta stati stranieri. Condizioni per accertare sussistenza di consuetudine particolare: Derivano dal diritto consuetudinario generale. Il diritto internazionale consuetudinario è ESSENZIALMENTE generale → - quando prescrive condotte alla generalità degli stati - quando stabilisce a quali condizioni, e con quale rango, una consuetudine particolare produce i suoi effetti.

CONSUETUDINE E SVILUPPO PROGRESSIVO DELLA CONSUETUDINE INTERNAZIONALE La codificazione del diritto internazionale E' possibile la codificazione della consuetudine: la trasfusione in norme scritte contenute in trattati internazionali, Per assicurarne certezza giuridica

ART. 13 carta delle nazioni unite Attribuisce all'assemblea generale il potere di provvedere alla codificazione e sviluppo progressivo del diritto internazionale consuetudinario. L'assemblea generale ONU può naturalmente affidare lavori di codificazione ad organi diversi Dalla commissione del diritto internazionale, come conferenze e comitati ad hoc

AMBITO SOGGETTIVO DI EFFICACIA DELLE CONVENZIONI DI CODIFICAZIONE Problema: se gli accordi di codificazione vincolino automaticamente tutti gli stati, e anche quelli che: - non li hanno ratificati - non vi hanno aderito.

Vincola SOLO le parti

Può vincolare i terzi, solo SE risulta che effettivamente codifica Il diritto consuetudinario (corrisponde ad usus e opinio juris Della generalità degli stati. Possono vincolare anche terzi, solo se risulta che effettivamente codifica Il diritto consuetudinario, e cioè corrisponda ad usus e opinio Della generalità degli stati. Possono anche proporsi lo scopo dello sviluppo progressivo del diritto internazionale Consuetudinario, per inserire in un trattato, nomre che pur non essendo diritto Consuetudinario al momento, si auspica lo diventino in seguito.

RAPPORTI TRA DIRITTO CODIFICATO E ACCORDI DI CODIFICAZIONE Se una norma pattizia corrisponde ad una norma di diritto internazionale consuetudinario, Ci si è chiesti se per gli stati parti del trattato, si applichi la prima o la seconda, o entrambe

Ricambio del diritto codificato: Stabilire se una consuetudine sopraggiunta, sia applicabile nei rapporti tra due stati, Vincolati da un accordo, che dal momento della sua entrata in vigore Corrispondeva al diritto consuetudinario vigente.

Gerarchia: - i trattati anche se anteriori, prevalgono sulla consuetudine.

Tuttavia: Prevalenza trattato anteriore = Meno sicura: Il trattato è invecchiato e non riflette piu' Il diritto consuetudinario alla cui evoluzione Potrebbero verosimilmente aver partecipato Gli stessi stati contraenti....