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TEMA 4: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD AMBULATORIA Es uno de esos aspectos de las coacciones en los que se establece una relación de subsidiariedad, de manera que si pueden ser castigadas de forma más grave, se reconducen a la detención ilegal. Artículo 163: tipo básico: 1.

El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.

2.

Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado.

3.

Se impondrá la pena de prisión de cinco a ocho años si el encierro o detención ha durado más de quince días.

4.

El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

 EVOLUCIÓN HISTÓRICA: el núcleo lo encontramos en el CP de 1948, donde ya existían tipos equivalentes al artículo 163. o

Posteriormente, en las modificaciones que se han ido produciendo, encontramos aparición y desaparición de algunos tipos concretos, en relación con las detenciones ilegales.

o

En el CP de 1995 encontramos la reintroducción de la figura del secuestro como una figura autónoma, aunque vinculada a la figura de la detención ilegal. También encontramos la aparición de agravaciones en relación con las víctimas y la desaparición de la figura agravada de detención ilegal vinculada a los delitos contra la propiedad.

 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: libertad de movimiento, pero no frente a cualquier tipo de atentado, sino sólo frente al encierro o la detención. Por lo tanto, lo que se protege es la libertad de abandonar un lugar. Esa restricción es coherente con el carácter subsidiario del DP.  SUJETO PASIVO: toda aquella persona que tenga capacidad volitiva natural de movimiento, es decir, para poder determinar su ubicación en el espacio. Eso supone, que para ser sujeto pasivo, titular del bien jurídico libertad de movimiento, entendida como libertad de abandonar un lugar, no es preciso tener plena capacidad jurídica, sino que basta con esa capacidad natural. o

Por tanto, quedan incluidos los menores de edad, discapacitados, enfermos mentales, etc.

o

Quedarán excluidos niños muy pequeños, enfermos mentales en determinadas fases, o retrasados mentales de carácter profundo, en los que no existe esa capacidad. En estos casos, se discute en la doctrina quién es el sujeto pasivo. Se sostiene que serían los representantes, aunque es una solución que no convence. Se trata de una laguna, que se colma con otros tipos.

o

También son sujetos pasivos quienes necesitan de la ayuda de otras personas o instrumentos para efectuar ese desplazamiento.

o

También pueden ser sujetos pasivos los que ya están privados de libertad. Ej. Reclusos de un centro penitenciario encerrados en un determinado lugar. Sin embargo, hay que considerar que esas detenciones, a efectos de un cacheo o registro de celda, o un aislamiento de 14 días, que es la sanción máxima establecida en el reglamento penitenciario, quedarían amparadas por una causa de justificación de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de una profesión, siempre que se dieran todos los requisitos. No obstante, el Tribunal Constitucional consideró en una sentencia de 1987 que esa detención sólo supone una modificación en la que ya sufría.

o

Quedarán excluidos determinados sujetos pasivos que están protegidos por otros tipos específicos. Ej. Rey, sus ascendientes, descendientes, parlamentarios, etc. puesto que tienen una protección reforzada.

 ESTRUCTURA TÍPICA: se desprende del artículo 163.1: Artículo 163.1: El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años. o

Se discute cuál es la acción típica y cuál es el resultado típico. Para unos, la acción es la de detener, y el resultado es el de privar de libertad. Para otros, el encierro o detención serían los resultados típicos.

o

Nosotros vamos a partir de que encerrar y detener son verbos que aluden al resultado típico, mientras que la acción típica sería toda aquella que dé lugar a un encierro o una detención. Por tanto, nos encontraríamos ante un tipo de medios indeterminados, puesto que lo importante es la idoneidad de la acción para producir ese resultado típico. Siempre que sea idónea, será acción típica, pero no aparece acotada previamente. Por tanto, será posible su comisión por omisión.

 SUJETO ACTIVO: será el particular que con carácter general prive a otro de libertad, sin poder hacerlo. El motivo de la referencia al “particular” pretende excluir a aquellos funcionarios que pueden llevarlas a cabo de forma legítima en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de una profesión. Cuando el sujeto sea una autoridad o funcionario público, y lleva a cabo la acción típica sin estar sujeto a la ley, fuera de los casos que ésta permite, y sin mediar causa por delito, encontramos la agravación en el artículo 167. Este artículo abarcaría: o

Los casos en que el funcionario no tiene autoridad para detener. Ej. funcionario de Hacienda.

o

Los casos en que, aunque tenga esa autoridad, lo hace con un fin distinto al que permite la ley, puesto que se trata de un fin exclusivamente privado. Ej. policía que detiene al novio de su hija, para interrogarlo.

o

Los casos en que teniendo competencia y utilizándola para los fines que le son propios, la detención no tenga como origen o motivo la comisión de un delito. Ej. Una detención que se produce como consecuencia de la comisión de una falta.

De hecho, los artículos 530 a 532 castigan determinadas detenciones que practican agentes de la autoridad que no están abarcados en el 167, pero sí suponen una extralimitación en sus competencias o sus funciones. Ej. Sí que han practicado la detención por motivos propios, dentro de los presupuestos legales, porque se ha cometido un delito, pero no ponen al detenido a disposición judicial dentro del tiempo establecido.

 TIPICIDAD: TIPO OBJETIVO

a. RESULTADO TÍPICO: -

Es un tipo resultativo, por tanto, lo importante es determinar los resultados típicos, y a partir de ahí, se podrán delimitar las acciones idóneas para generar dicho resultado. En ese caso, serán acciones típicas.

-

Además, sus resultados son alternativos: encerrar o detener. o

ENCERRAR: es un término al que se recurre de manera generalizada en el Derecho comparado. En otros CP de nuestro entorno también aparece frecuentemente. Sin embargo, no existe acuerdo respecto a su contenido concreto. 

Para algunos autores, es preciso que se trate de un lugar delimitado.



Para la mayoría de la doctrina, tiene que ser un lugar cerrado.

Sin embargo, vamos a partir de que no es preciso que sea un lugar cerrado, sino que encerrar sería impedir abandonar un lugar que está delimitado, incluyendo tanto espacios cerrados como abierto. Ej. Un armario o un islote.

Además, las dimensiones del espacio serían irrelevantes. No obstante, eso tampoco puede entenderse como lugares tan amplios que se convierten en la prohibición contraria, que no consistiría en impedir abandonar, sino en impedir acceder a otro sitio. Ej. No se puede encerrar en España, puesto que eso sería impedir acceder a Francia. Se puede encerrar tanto en bienes muebles como inmuebles, incluso en movimiento. Ej. Maletero de un coche en movimiento. o

DETENER: también hay discusión. Vamos a partir de la base de que no tiene porqué ser un lugar abierto, ni es preciso una aprehensión física de la víctima. Sin embargo, sí es preciso que se dé una inmovilización, que es lo que lo diferencia del encierro. Esa inmovilización es la que le impide abandonar el lugar, que también puede encontrarse en movimiento. Por tanto, todo encierro, es a la vez, una detención, pero no toda detención, es un encierro. El encierro podríamos interpretarlo como confinamiento, tiene unos límites establecidos, aunque eso no suponga estar metido en un sitio. En cambio, el que está detenido está inmovilizado.

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Es irrelevante a quién pertenezca el lugar en el que se encierra o detiene a la víctima.

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El resultado típico de encierro o detención, tienen que producirse por la imposición de un obstáculo externo. Es decir, tiene que haber un impedimento que materialmente impide ejecutar la decisión ya adoptada de abandonar el lugar.

b. ACCIÓN TÍPICA: Por tanto, podemos empezar a configurar la acción típica partiendo de la base de que tiene que existir ese obstáculo. No obstante, hay discusión en la doctrina sobre si es válida cualquier acción idónea: 1.

En principio, casi cualquier conducta idónea para encerrar o detener, sería acción típica. Los autores que sostienen esta postura consideran que la acción típica no tiene restricciones.

2.

Sin embargo, otros autores entienden que es preciso introducir una leve restricción, que supone exigir que la acción típica implique la imposición de un obstáculo externo. En este caso, no valdría cualquier conducta, sino que quedarían incluidas: 

Aquellas que impliquen claramente el ejercicio de fuerza física sobre el cuerpo de la víctima: producción de lesiones, ataduras, sujeción, etc.



Aquellas en que la fuerza física recae sobre una tercera persona, sin la cual, la víctima no puede ejecutar la decisión de abandonar un lugar. Ej. Se ejerce la fuerza física sobre los camilleros que iban a trasladar a un herido.



Aquellas que suponen ejercicio de fuerza en las cosas propia: vis in rebús. Es decir, aplicación de una fuerza que violenta el uso normal de la cosa. Ej. Se destruye la escalera que permite salir de la vivienda/ Se le pinchan las ruedas del coche, sabiendo que el único modo de abandonar el lugar es mediante un vehículo a motor.

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Aquellas en que se utiliza fuerza en las cosas, pero en el sentido inherente al uso normal de esa cosa. Sería fuerza impropia, puesto que se le da el uso normal. Ej. Echar la llave a una puerta, dejando a alguien dentro.

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Interposición de obstáculos humanos que sean capaces de impedir que la víctima abandone un lugar. Ej. interposición de guardianes armados, o físicamente superiores a la víctima .

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Interposición de obstáculos no humanos, como por ejemplo, perros guardianes.

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Aprovechamiento de obstáculos externos preexistentes, que pueden ser naturales o creados por el hombre. Ej. Una cueva profunda, privándole de los materiales necesarios para salir de allí.

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Prolongación o provocación de una situación de pérdida de conciencia. Ej. Suministro de narcóticos a la víctima. En estos casos habrá voluntad presunta de abandono.

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Provocación o prolongación de una situación de error o de ignorancia respecto de la existencia de un medio para abandonar el lugar. Ej. Se encierra a alguien en un zulo y se acciona la llave, pero la víctima no sabe que detrás de un mueble hay otra puerta que no está cerrada y podría marcharse. El error o la ignorancia tienen que ser insuperable.



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Se discute si otro supuesto de acción típica es la situación de miedo paralizante. Para ello hay que tener en cuenta si el bien jurídico afectado es la libertad para adoptar una decisión o para ejecutarla.

En cuanto a las modalidades que admiten los que entienden que la acción típica no tiene restricciones, y que nosotros dejamos fuera, incluirían supuestos de engaño, intimidación, creación de error previo en la víctima, de prevalimiento, etc. En realidad, no son propiamente modalidades que dan lugar al encierro o la detención, sino que dan lugar a situaciones en las que posteriormente se llega a la acción típica. Se encontrarían en las fases previas de preparación, pero todavía no integran el comportamiento típico, puesto que todavía no se ha impuesto el obstáculo. Ej. Te invito a mi casa para que veas una colección de discos. En realidad, se trata de un engaño para después dejarlo encerrado. Por tanto, el engaño no es acción típica, sino que solo se trata de poner al sujeto en una situación que facilita la acción típica posterior, puesto que después se golpea o narcotiza al sujeto, y ya se le encierra.

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En cualquier caso, se impongan o no restricciones, cabe la COMISIÓN POR OMISIÓN. La clave estará en si hay o no posición de garante, puesto que la equivalencia entre acción y omisión se da perfectamente. Ej. No liberar a alguien equivale a detenerlo.

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El delito de detención ilegal, se considera un delito permanente. Hay distintas interpretaciones sobre el concepto de DELITO PERMANENTE:

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Hay autores que en su definición hablan de un periodo de consumación. No es el más extendido.

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Nosotros vamos a considerar aquel delito en el que el comportamiento típico se sigue produciendo tras la consumación. La acción típica, tras la consumación, se sigue produciendo de forma ininterrumpida, y por ello, también se sigue produciendo el resultado . Por tanto, la consumación no se produce en un periodo, sino en un momento concreto. Para determinarlo, vamos a considerar que la consumación se produce en el momento en que la víctima, que había adoptado la decisión de abandonar el lugar, habría tenido tiempo para hacerlo, pero no ha podido hacerlo por la interposición de ese obstáculo.

Para que haya encierro o detención tiene que haber una voluntad contraria de la víctima. o

No basta con la ausencia de voluntad favorable, sino que la voluntad tiene que ser expresamente de irse, una oposición.

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Si no hay voluntad contraria, o hay voluntad favorable, no hay detención ilegal. Ej. La persona pide que lo encierren porque es la única forma de que estudie.

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Esa verdadera oposición, a veces será presunta. Ej. Drogan a alguien en una discoteca mediante la bebida, y se lo lleva a su casa alguien con quien no habría estado nunca, por lo que se presume que la voluntad es contraria.

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Además, la voluntad tiene que ser actual, y no potencial.

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Si hay un consentimiento de la víctima, estaríamos ante un supuesto de exclusión del tipo, y no habría lesión del bien jurídico. Sin embargo, si se presta con posterioridad, la lesión del bien jurídico sí se ha producido. Ej. No quería que mi padre me encerrara, pero al final no me importa porque he aprovechado para estudiar.

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Si se revoca el consentimiento que se ha dado previamente, desde ese momento se produce la lesión del bien jurídico. Ej. Enciérrame 2 horas para estudiar. La lesión comienza cuando pasan las dos horas y empieza a exigir que lo saquen.

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No obstante, no en todos los casos el consentimiento es revocable. Ej. Exigir salir de un avión que atraviesa el océano, puesto que a lo largo del vuelo se ha arrepentido de esa obstaculización de libertad que en principio había aceptado. Por tanto, hay que adecuarse a los usos sociales.

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En cuanto al consentimiento viciado, existen discrepancias sobre si excluye o no el tipo. La discusión se centra sobre si el error tiene que versar sobre la propia detención o sobre los motivos de la detención. 

Si tiene que ver con los motivos de la detención, y no con la propia detención, no es relevante. Ej. Le dicen a una persona que no salga de la casa en ese momento porque ha habido un accidente, y la persona acepta por ese motivo.



Si tiene que ver con la propia detención, de manera que la víctima desconoce que realmente era libre para abandonar el lugar, sí será relevante. Ej. El paciente acepta quedarse hospitalizado porque le dicen que tiene un virus contagioso y que debe permanecer en cuarentena.

La acción tiene que ser idónea, es decir, tiene que rebasar un límite desaprobado. Tiene que tener una magnitud que implique la imposibilidad de abandonar un lugar. Eso supone que los supuestos de creación de meras obstaculizaciones no integrarían el tipo de detención ilegal. Ej. Alguien intenta marcharse del Campus en su coche y alguien le pincha las ruedas del coche. No es una detención porque puede marcharse en el autobús. No obstante, se daría el tipo de coacción, puesto que le impide efectuar lo que quiere. En la doctrina se ha planteado el supuesto de quitarle la ropa a un bañista, sobre si se da el tipo o no de detención ilegal. En todo caso atentaría contra la integridad moral, pero no impide abandonar el lugar. Quedarán fuera los casos en los que realizando una interpretación teleológica lleguemos a la conclusión de que no existe una lesión del bien jurídico, sino que es un riesgo que se admite socialmente. Ej. Mi vecino sube hasta el piso 10 y como se ha subido primero en el ascensor, no me deja bajarme en el 5º.

TIPO SUBJETIVO -

Conocimiento y voluntad de privar a alguien. No se exige más que el dolo, del que caben todas las modalidades. No cabe la comisión por imprudencia, puesto que no está tipificado.

 ANTIJURICIDAD: -

En cuanto a la posibilidad de que existan causas de justificación, el propio precepto alude expresamente de que existan casos permitidos por la Ley. o

Posibilidad de internamiento de enfermos mentales en contra de su voluntad. 

Esta cuestión estaba prevista antes en el Código Civil, concretamente en el artículo 211, pero se reformó en el año 2000 a través de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el artículo 763.

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Ambos artículos coinciden en que se da el ejercicio legítimo de un derecho o de una profesión. Se establece que el internamiento necesita autorización judicial, salvo en casos de urgencia, en los que se procederá al ingreso, y se comunicará al juez competente en un plazo máximo de 24 horas.

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A partir de ahí, hay que proceder a la ratificación de esa medida, para lo que tendrá que estudiar al enfermo e intervendrá el MF. Igualmente, el enfermo puede solicitar el dictamen de un facultativo elegido por él. Hay un plazo de 72 horas para llevar a cabo este proceso, desde que se pone en conocimiento del juez.

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Para que se dé la causa de justificación del artículo 20.7, es necesario que el internamiento tenga fines terapéuticos, y que se den los requisitos del procedimiento establecidos en el artículo. Si se exige también un elemento subjetivo, es necesario que se dé el conocimiento y la voluntad de actuar velando por esa persona.

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Derecho de corrección ejercido por padres y maestros en relación con menores de edad (hijos y alumnos). 

El Código Civil hasta el año 2007, en el artículo 144.4 recogía de manera expresa este derecho. Se decía que los padres corregirían de manera razonable y moderada a sus hijos. Esto en la reforma del año 2007 desaparece, y desde entonces, la doctrina civil y penal discuten sobre esta cuestión, puesto que paralelamente se lleva a cabo una reforma del CP de 2003, en el que se introduce el artículo 153 que eleva a la categoría de delito lo que técnicamente sería una falta de maltrato, por el hecho de llevarse a cabo en el ámbito doméstico o familiar. Por ello, ha habido jueces que han llegado a la conclusión de que al no estar ese derecho de corrección establecido expresamente, no existe, y por tanto, se ha considerado maltrato.

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