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TEMA 4 EL ESPACIO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA 1.EVOLUCIÓN Y FORMULACIÓN EN EL TUE DE LA COOPERACIÓN EN LOS ASUNTOS DE JUSTICIA Y DE INTERIOR 1.1 Origen y evolución de la cooperación en los asuntos de justicia y de interior El más notable exponente de la cooperación intergubernamental en estos dos ámbitos es el conocido sistema o espacio Schengen. El 14 de junio de 1985 se adopta por los Estados de BENELUX, Alemania y Francia el acuerdo Schengen por el que estos Estados convienen en la supresión gradual de controles en las fronteras comunes. A esta cooperación Schengen se sumarán después otros EEMM (estados miembros), como también Estados no miembros.

1.2 La formulación de la cooperación en los asuntos de justicia y de interior en el Tratado de Maastricht

1.3 La articulación jurídica del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia en el Tratado de Ámsterdam El TA (Tratado de Ámsterdam) supuso un jalón trascendental en materia de justicia e interior, en la medida en que configura un régimen jurídico cuya importancia sigue sintiéndose hoy y que resulta necesario conocer por varias razones. La primera de ellas es que el TA ha terminado por regular el desarrollo de todo este campo durante más de 10 años hasta la entrada del Tratado de Lisboa (TL), pues el Tratado de Niza no introdujo nada importante. Esto significa que ha sido bajo el imperio del TA que los grandes contenidos se han decidido y, sobre todo, las grandes opciones de política legislativa han sido tomas. La segunda es que el TL establece un régimen transitorio que prolonga buena parte de la regulación previa del tercer pilar en términos que estudiaremos más adelante. El TA reformula la CAJI (cooperación en asuntos de justicia e interior) mediante tres operaciones jurídicas: la comunitarización parcial de este sector en el Titulo IV TCE; la remodelación del pilar intergubernamental del Título VI TUE con vistas a conseguir una cierta operatividad respecto del contenido remanente (cooperación policial y judicial penal) y, finalmente, una muy destacable inyección de contenido material procedente de la integración del acervo de Schengen dentro de la UE. El precio a pagar será la renuncia a un régimen jurídico único, aceptando las demandas particularizadas de algunos Estados y sembrando de excepciones y normas transitorias su regulación general. El TA reformula esta materia bajo la noción del ELSJ, convertido en un objetivo de la Union describía el antiguo art. 2 TUE en los siguientes términos: mantener y desarrollar la Union como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la delincuencia.

2. LA ARTICULACIÓN JURIDICA DEL ESPACIO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA EN EL TRATADO DE LISBOA 2.1 Estructura general y objetivos del ELSJ El TL establece una mejor articulación del ELSJ: la Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores, en el que esté garantizada la libre

circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la delincuencia. El ELSJ garantizará, en primer, lugar, la ausencia de controles de personas en las fronteras internas y desarrollará una política común de asilo, inmigración y control de las fronteras exteriores basada en la solidaridad entre EEMM y que sea equitativa para con los nacionales de terceros países. El ELSJ se esforzará, en segundo lugar, por garantizar un nivel elevado de seguridad mediante medidas de prevención y lucha contra la delincuencia, el racismo y la xenofobia, medidas de coordinación y cooperación entre autoridades policiales y judiciales y otras autoridades competentes, así como mediante el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal y, si es necesario, mediante la aproximación de las legislaciones penales. En último lugar, el ELSJ facilitará la tutela judicial garantizando en especial el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales en materia civil.

2.2 Competencias y ámbitos materiales del ELSJ El ámbito material cubierto por el ELSJ es vastísimo y ha dado lugar a un ingente volumen legislativo. Los 4 contenidos esenciales del ELSJ: control de fronteras, asilo e inmigración, cooperación judicial civil, cooperación judicial penal y cooperación policial.

2.2.1 Políticas sobre el control de fronteras, asilo e inmigración La política sobre controles de fronteras pretende conjugar su eliminación en las interiores con un control eficaz en el cruce de las exteriores con miras a lograr un progresivo sistema integrado de gestión de las fronteras exteriores. En el sistema europeo común de asilo (SECA) se distingue 3 tipos: asilo, protección subsidiaria (supuestos de temor de ser objeto de torturas o tratos inhumanos o degradantes, pena de muerte o una amenaza contra su vida debido a violencia indiscriminada vinculada a un conflicto armado) y protección temporal de desplazados en caso de afluencia masiva. El SECA abarcará según fija el art. 78 TFUE: un estatuto uniforme de asilo y de protección subsidiaria para los nacionales de terceros países y un sistema común para la protección temporal de las personas desplazadas, en caso de afluencia masiva. Finalmente, la política común de inmigración contenida en el art. 79 TFUE persigue el tratamiento equitativo de los inmigrantes residentes legales y, particularmente, la lucha contra la inmigración ilegal y la trata de seres humanos.

2.2.2 Cooperación judicial civil La importante labor de la UE en este ámbito ha ido facilitando este reconocimiento mutuo con la progresiva automatización e, incluso, eliminación del execuátur y con la mirada futura en la creación de procedimientos enteramente electrónicos. La particularidad de esta cooperación y, por tanto, del reconocimiento mutuo en ámbitos civiles y mercantiles, radica en que opera sobre una sólida armonización tanto del foro jurisdiccional competente para pronunciarse, como de la ley material que debe aplicarse al litigio.

Las competencias atribuidas actúan sobre el presupuesto de la repercusión transfronteriza de los asuntos civiles y mercantiles y, según enumera el art. 81 TFUE puede atender al reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales, así como su ejecución; notificación y traslado transfronterizos de documentos judiciales y extrajudiciales; la compatibilidad de las normas aplicables en los EEMM en materia de conflictos de leyes y de jurisdicción; la cooperación en la obtención de pruebas; etc.

2.2.3 Cooperación judicial penal Las competencias atribuidas van destinadas a hacer posible este principio: establecer las normas y procedimientos necesarios para garantizar el reconocimiento de sentencias y resoluciones judiciales en todas sus formas, prevenir y resolver los conflictos de jurisdicción y facilitando la cooperación entre las autoridades judiciales o equivalentes de los EEMM en el marco del procedimiento penal y de la ejecución de resoluciones. Eurojust (unidad europea de cooperación judicial de 2002) tiene la función de apoyar y reforzar la coordinación y la cooperación entre las autoridades nacionales encargadas de investigar y perseguir la delincuencia grave que afecte a dos o más EEMM o que deba perseguirse según criterios comunes.

2.2.4 Cooperación policial El TS no revoluciona esta materia y mantiene que esta cooperación entre las autoridades nacionales responsables de la persecución de infracciones penales incluirá: 

La recogida, almacenamiento, tratamiento, análisis e intercambio de información



El apoyo a la formación personal y cooperación respecto de equipos, investigación científico policial o intercambio de personal

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Las técnicas comunes de investigación relacionadas con la detención de formas graves de delincuencia organizada



Medidas de cooperación operativa.

La base de la eficacia de esta cooperación entre los EEMM y de éstos con terceros Estados se encuentra en el intercambio de información, lo que explica tanto la importancia de disponer de la infraestructura informática adecuada incluyendo bases de datos europeas y nacionales, como la transcendencia que en este ámbito cobra la regulación de la protección de datos personales. El intercambio de información entre bases de datos nacionales, la Unión se ha decantado por el principio de disponibilidad, según el cual las autoridades competentes de un Estado tendrán acceso automático a los datos de las de los restantes Estados a efecto del cumplimiento de sus funciones. La cooperación policial cuenta con el refuerzo de Europol para facilitar la colaboración mutua en la prevención y lucha contra la delincuencia grave que afecte a dos o más EEMM, del terrorismo y de las formas de delincuencia que lesionen un interés común que sea objeto de una política de la Unión.

2.3 PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO Y AJUSTES INSTITUCIONALES

2.3.1 Procedimientos normativos y decisorios El Título V TFUE sujeta con carácter general el desarrollo de las competencias del ELSJ al procedimiento normativo general, esto es, el procedimiento legislativo ordinario que regula el art. 294 TFUE, donde el PE y Consejo codeciden a propuesta de la Comisión. Esta previsión se consideraba clave para garantizar una mejor técnica legislativa y, sobre todo, mayor transparencia, democracia y preocupación por el respeto de los derechos y libertades fundamentales en el procedimiento decisorio. Todo ello se adiciona a las novedades del TL para contribuir a una mayor seguridad jurídica: prohibición de actos legislativos atípicos, la regulación de la delegación normativa y de la ejecución, y la participación democrática (iniciativa legislativa popular). Este régimen general se completa con 3 modulaciones: 

La primera, el ELSJ representa un ámbito material feraz en la previsión de procedimientos (legislativos) especiales, en los que se requiere sólo consulta o aprobación del PE y/o la unanimidad del Consejo.

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La segunda particularidad relativa al procedimiento de adopción de decisiones es la introducción de lo que en la jerga europea se dio en llamar frenacelerador. Dicho mecanismo está previsto con respecto a las normas de aproximación de legislaciones penales procesales o sustantivas, para aquellos casos en los que un Estado considera que la directiva propuesta afecta a aspectos fundamentales de su sistema de justicia penal. En tal caso, se suspenderá el procedimiento legislativo ordinario y la cuestión será elevada al Consejo Europeo.



En tercer lugar, el reconocimiento de la iniciativa normativa de los EEMM en los ámbitos de cooperación policial y judicial penal.

2.3.2 Particularidades institucionales del ELSJ 5 peculiaridades en el ámbito institucional del ELSJ: 

El TFUE recoge en el art. 68 su papal central en la definición de las orientaciones estratégicas de la programación legislativa y operativa del ELSJ.

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El art. 71 TFUE permitió al Consejo crear el Comité permanente de cooperación operativa en materia de seguridad interior (COSI), donde las autoridades competentes de los EEMM podrán coordinar sus actuaciones, eventualmente con participación de representantes de las agencias y organismos de la Unión afectados.

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A pesar de que las competencias jurisdiccionales del TJUE resultan extendidas al ELSJ, perdura la radical limitación de su jurisdicción para comprobar la validez o proporcionalidad de las operaciones efectuadas por la policía u otros servicios con funciones coercitivas o para pronunciarse sobre el ejercicio de las responsabilidades que incumben a los EEMM respecto del mantenimiento del orden público y de la salvaguardia de la seguridad interior.



Dentro de la nueva concepción sobre la participación de los Parlamentos nacionales (PPNN) en la Unión, el ELSJ se erige como su campo más propicio. Esta participación adopta varias formas que van desde el control de la subsidiariedad a la evaluación de políticas y órganos del ELSJ e, incluso, al veto.

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El ELSJ también ha sido víctima del éxito de las agencias europeas más allá de las expresamente mencionadas en el Tratado, como Europol o Eurojust, siendo de particular relevancia la Agencia Frontex.

3. LA FLEXIBILIDAD EN EL ESPACIO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA La construcción de todo el entramado el ELSJ se ha logrado recurriendo a una extraordinaria diversificación del régimen obligacional que permitiese garantizar las particulares demandas de distintos EEMM.

3.1 El régimen jurídico transitorio de las normas del tercer pilar El Protocolo 36 al TL, sobre las disposiciones transitorias, determina en su título VII la suerte de los actos que se adoptaron con anterioridad en los pilares intergubernamentales en virtud del TUE. Este régimen transitorio parte de la permanencia en vigor y del mantenimiento de sus efectos jurídicos hasta tanto no sean modificados, anulados o derogados. La modificación o derogación por otro acto conllevará la aplicación del régimen general, esto es, dicho acto ya no estará cubierto por esta regulación transitoria.

3.2 El régimen especial de Gran Bretaña y de Irlanda El régimen particular de Gran Bretaña tiene como punto de partida la resistencia de este Estado a la supresión de los controles en las fronteras interiores y a que el mercado interior implicase semejante avance. Por ello, nada en lo dispuesto en los Tratados o en normas derivadas impedirá el derecho de Gran Bretaña de ejercer en sus fronteras los controles necesarios para verificar el derecho de entrada de los ciudadanos de EEMM y para decidir si concede tal derecho a otras personas. Se trata de una excepción permanente que se completa con un tratamiento reciproco por los otros EEMM que podrán ejercer idénticos controles sobre las personas procedentes del Reino Unido. En Irlanda se aplica el mismo régimen. El rechazo de la supresión de las fronteras significa un rechazo de este componente básico del ELSJ, por lo que ya desde el TA fue necesario articular un régimen especial para los dos Estados. El Título V TFUE no se aplica tanto a UK como a Irlanda, es decir, que no participan en las medidas del ELSJ. No obstante, esta exclusión se complementa con la posibilidad de participar que estos Estados pueden ejercer bien cuando la medida se propone (participaran normalmente en el procedimiento para su adopción, sin posibilidad de retirarse posteriormente), bien en cualquier momento con posterioridad (se aplican las normas de las cooperaciones reforzadas).

3.3 La cooperación reforzada de Schengen El elemento central del Acuerdo de Schengen de 1985 era lograr la supresión de los controles en las fronteras interiores y la consecuente conversión de las fronteras exteriores en fronteras comunes. Todo ello dio lugar a un dentro entramado de normas, reglamentaciones, practicas administrativas y mecanismos operativos, vinculados a estos problemas, que constituyen el llamado acervo de Schengen. El TA decidió incorporar todo el acervo de Schengen dentro de la UE, entre cuyos objetivos se encontraba el recién creado ELSJ, operación que regulaba el Protocolo numero 2 por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la UE. Tras las ligeras modificaciones del TL, el

entramado Schengen se rige hoy por las reglas del Protocolo numero 19 sobre el acervo de Schengen integrado en el marco de la UE. El primer obstáculo que debía solucionar la complicada operación jurídica de incorporación de Schengen en la UE era la participación asimétrica o desigual de Estados. La forma elegida fue configurar la participación de los entonces 13 EEMM en Schengen como una cooperación reforzada. La integración de Schengen como cooperación reforzada requería identificar qué cooperación se había autorizado, esto es, requería, en primer lugar, la identificación de ese acervo Schengen y, en segundo lugar, determinar la base jurídica dentro del nuevo ELSJ de todas esas medidas. Como excepción al régimen general de cooperaciones reforzadas, el acervo de Schengen debe considerarse en su totalidad acervo de la Unión y debe ser aceptado por los nuevos Estados. La participación de los nuevos EEMM sigue el tradicional procedimiento de aplicación Schengen en dos etapas, en el que algunas disposiciones del acervo de Schengen son vinculantes y aplicables desde la adhesión, mientras que otras son vinculantes a partir de la adhesión, pero aplicables solamente después de una Decisión unánime del Consejo en la que se constata que se dan las condiciones materiales y técnicas para ello. Esta cooperación prevé un régimen especial de opt-in/opt-out para aquellos Estados que rechazan total o parcialmente la comunitarización de estas materias: Reino Unido, Irlanda y Dinamarca. En tanto que cooperación reforzada estos dos Estados (UK y Irlanda) no participan en ella y, por tanto, no les vincula en absoluto, pero se les ofrece la oportunidad de solicitar participar en aquellas medidas del acervo de Schengen que estimen oportunas, con la particularidad de que la aceptación de tal solicitud está sujeta al acuerdo unánime de los Estados participantes mediante decisión del Consejo.

3.4 El régimen especial de Dinamarca Un régimen particular fue acordado por el TA para Dinamarca que formaba parte de Schengen, pero rechazaba la comunitarización de la CAJI. Dinamarca queda excluida de todas las medidas adoptadas en virtud del ELSJ. El Protocolo permite que Dinamarca ponga fin a este régimen renunciando a él, pero le ofrece también la facultad de cambiarlo por un régimen similar al concedido al UK e Irlanda por el Protocolo 21 sobre la posición de estos Estados respecto del ELSJ, con alguna particularidad atinente a Schengen....