Chapitre 1 complet - Les opérations de fusions-acquisitions - Les aspects juridiques - Cours du prof - 2017-2018 PDF

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Cours de Master comptabilité
Aspect juridiques des fusions de sociétés : les acteurs, le commissaire à la fusion, projet de fusion, assemblée générale extraordinaire......

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Chapitre 1 : Les fusions et opérations assimilées - Aspects généraux – Cours du prof- 1/10

Chapitre 1: Les fusions et opérations assimilées - Aspects généraux Le terme générique de « fusion-acquisition », que l'on définit usuellement comme un transfert d'activité entre deux entités juridiques distinctes impliquant un transfert de propriété, couvre en réalité une pluralité de situations. Cette opération peut se réaliser soit en transférant les actifs et passifs de l'activité, soit en transférant les titres de la société dans laquelle l'activité s'exerce. Le transfert peut, par ailleurs, prendre l'une de deux formes juridiques suivantes : vente ou apport. On peut ainsi définir cinq modalités de transfert d'une activité, selon que celui-ci est une vente ou un apport, et selon qu'il porte sur les actifs et passifs de l'activité ou sur les titres de la société exerçant l'activité. On distingue ainsi dans le concept des « fusions-acquisitions » : - la vente d'une activité ; - la vente des titres d'une société ; - l'apport d'une activité ; - l'apport des titres d'une société ; - l'absorption d'une société. Sur le plan juridique, le Code de commerce (articles L. 236-1 à L. 236-24) distingue les fusions (fusion création, fusion absorption), les scissions et les apports partiels d'actifs. L'opération intéresse presque uniquement les sociétés anonymes. Le Code de commerce y consacre les articles L. 236-8 à L. 236-22 ; elle est rare pour les sociétés de personnes et les sociétés en commandites, en raison de leur caractère plus ou moins personnel. Les fusions peuvent s'effectuer selon deux modes : - par création d'une société nouvelle à laquelle plusieurs sociétés apportent leur actif; - par l'absorption qu'effectue une société existante des actifs d'une ou plusieurs sociétés. En fait, cette opération peut être traduite (au moins sur le plan comptable) en une augmentation de capital pour la société absorbante et en une liquidation pour la société absorbée. La fusion-absorption est beaucoup plus utilisée que la fusion-création pour des raisons d'ordre juridique et fiscal : - la société nouvelle ne dispose pas de la personnalité juridique avant son immatriculation au registre du commerce ; - elle ne peut pas émettre d'obligations avant deux ans et donner son fonds en location-gérance avant sept ans ; - seule, la fusion-absorption peut bénéficier du régime fiscal de faveur.

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Chapitre 1 : Les fusions et opérations assimilées - Aspects généraux – Cours du prof- 2/10 I Nature des opérations de fusions et assimilées

une opération dans laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu'elles constituent. »

Selon l'article L. 236-1 du Code de commerce, la fusion est «

Une société peut aussi (art. L. 236-1 al. 2 du Code de commerce), par voie de scission, transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles. La fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires. Elle entraîne simultanément l'acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires. Quant à l'apport partiel d'actif, il n'est pas défini par le Code de commerce, mais l'article L. 23622 (l'article L. 236-24 pour les sociétés à responsabilité limitée) précise que la société qui apporte une partie de son actif à une autre société et la société qui bénéficie de cet apport peuvent décider d'un commun accord de soumettre l'opération aux dispositions des articles du code relatifs à la scission. Enfin, la transmission universelle de patrimoine (communément appelée TUP ou encore fusion-confusion) est une forme de fusion entre deux sociétés. Elle résulte de la mise en œuvre de l'article 1844-5 du Code civil. Cette technique juridique s'applique lorsqu'une société détient 100 % du capital d'une autre société. Dans ce cas, la société mère peut dissoudre sa filiale. Il s'opère alors une transmission universelle du patrimoine vers la société mère sans liquidation de la filiale. II Calendrier d’une opération de fusion

Les opérations de fusions (ou de scissions) sont décidées, par chacune des sociétés intéressées, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts. Si l'opération comporte la création de sociétés nouvelles, chacune de celles-ci est constituée selon les règles propres à la forme de société adoptée. Dans le cadre des sociétés anonymes, la fusion est décidée par l'AGE de chacune des sociétés qui participent à l'opération. Selon l’article L.236-4 du Code de commerce, la fusion ou la scission prend effet : « 1. En cas de création d'une ou plusieurs sociétés nouvelles, à la date d'immatriculation, au registre du commerce et des sociétés, de la nouvelle société ou de la dernière d'entre elles ; 2. Dans les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération, sauf si le contrat prévoit que l'opération prend effet à une autre date, laquelle ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine. » On peut considérer que les opérations nécessaires pour réaliser une fusion-absorption (la plus courante des opérations de fusions) comprennent principalement les cinq phases suivantes : 1 - phase préparatoire ; 2 - approbation du projet de fusion ; 3 - publicité du projet de fusion ; 4 - approbation et réalisation de la fusion ; 5 - enregistrement et publicité de la fusion. Si la société absorbante est propriétaire de 100 % du capital de la société absorbée, la procédure est simplifiée.

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III Contenu du projet de fusion Toutes les sociétés qui participent à l'une des opérations mentionnées à l'article L 236-1 du Code de commerce établissent un projet de fusion ou de scission. Ce projet est déposé au greffe du tribunal de commerce du siège desdites sociétés et fait l'objet d'une publicité dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d'État. Le projet de fusion doit contenir les informations minimales suivantes (article R. 236-1 du Code de commerce) : 1° La forme, la dénomination et le siège social de toutes les sociétés participantes ; 2° Les motifs, buts et conditions de la fusion ; 3° La désignation et l'évaluation de l'actif et du passif dont la transmission aux sociétés absorbantes ou nouvelles est prévue ; 4° Les modalités de remises des parts ou actions et la date à partir de laquelle ces parts ou actions donnent droit aux bénéfices, ainsi que toute modalité particulière relative à ce droit, et la date à partir de laquelle les opérations de la société absorbée seront, du point de vue comptable, considérées comme accomplies par la ou les sociétés bénéficiaires des apports ; 5° Les dates auxquelles ont été arrêtés les comptes des sociétés intéressées utilisées pour établir les conditions de l'opération ; 6° Le rapport d'échange des droits sociaux et, le cas échéant ; le montant de la soulte ; 7° Le montant prévu de la prime de fusion ; 8° Les droits accordés aux associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs de titres autres que des actions ainsi que, le cas échéant, tous avantages particuliers. L'article R. 236-1 du Code de commerce, tout en prévoyant la désignation et l'évaluation dans le projet de fusion de l'actif et du passif de la société absorbante, ne précise pas les règles de cette évaluation. Or, ce traité d'apport est fondamental en matière d'évaluation. En effet, pour l'article 213-2 du PCG, « le coût d'acquisition s'entend pour les biens et titres reçus à titre d'apports en nature par la société bénéficiaire, des valeurs figurant dans le traité d'apport, déterminées et évaluées selon les dispositions du titre VII du présent règlement ». L'article 740-1 du PCG précise que deux méthodes d'évaluation peuvent être retenues selon le sens et le type de contrôle des sociétés participant à la fusion, à savoir la valeur réelle ou la valeur comptable. Il est donc indispensable de tenir compte de cette disposition comptable lors de la rédaction du projet de fusion. Le traité d'apport mentionné par le Code de commerce étant le seul document officiel matérialisant l'accord entre les parties, celui-ci sert de support à la comptabilisation des opérations de fusion. La référence obligatoire au traité d'apport ou à tout autre document faisant foi pour la comptabilisation des opérations de fusions et opérations assimilées a d'ailleurs été confirmée par le ministère de la justice.

IV Rôle du commissaire à la fusion En cas de fusion de sociétés et selon l'article L. 236-10 du Code de commerce, un ou plusieurs commissaires à la fusion établissent sous leur responsabilité un rapport écrit sur les modalités de la fusion. En outre, ils doivent apprécier sous leur responsabilité la valeur des apports en nature et les avantages particuliers et établissent à cet effet le rapport prévu à l'article L. 225-147 (augmentation de capital par apport en nature). L'article L. 236-16 du Code de commerce prévoit que l'article L. 236-10 est applicable aux scissions (dans ce cas, le commissaire désigné est généralement appelé « commissaire à la scission »).

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Dans le cadre d'apports partiels d'actifs, la nomination d'un commissaire n'est pas obligatoire. En effet, « la société qui apporte une partie de son actif à une autre société et la société qui bénéficie de cet apport peuvent décider d'un commun accord de soumettre l'opération aux dispositions des articles L. 236-1 et 2366, d'une part, L. 236-16 à L. 236-21, d'autre part ». Il est donc possible d'utiliser d'autres dispositions. Dans le cadre de fusion simplifiée, la nomination d'un commissaire à la fusion n'est pas non plus nécessaire (art. L 236-11 du Code de commerce). Elle n'est pas prévue non plus dans le cadre de fusion-confusion de l'article 1844-5 du Code civil, laquelle entraîne la transmission universelle du patrimoine. Enfin, l'article L. 236-23, relatif aux dispositions concernant les sociétés à responsabilité limitée, précise notamment que les dispositions de l'article L. 236-10 sont applicables aux fusions et scissions des sociétés à responsabilité limitée au profit des sociétés de même forme. A- Missions du commissaire à la fusion Le commissaire à la fusion intervient dans le cadre de fusions et opérations assimilées (scissions, apports partiels d'actif) de SA, de SCA et de SARL. L'article L. 236-10 du Code de commerce (faisant partie de dispositions relatives aux sociétés anonymes) stipule qu'un ou plusieurs commissaires à la fusion doivent établir sous leur responsabilité un rapport sur les modalités de la fusion. Ils doivent vérifier que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l'opération sont pertinentes et que le rapport d'échange est équitable. Ils doivent également établir un rapport appréciant la valeur des apports en nature. Il est possible de ne pas faire désigner de commissaire à la fusion. Dans ce cas, la décision doit être prise, à l'unanimité, par les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération. A cette fin, les actionnaires sont consultés avant que ne commence à courir le délai exigé pour la remise de ce rapport préalablement à l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion. Toutefois, il y a lieu, dans ce cas, de faire désigner un commissaire aux apports appréciant la valeur des apports en nature, s'il en existe. Par ailleurs, en cas de non désignation de commissaire à la fusion, le conseil d'administration ou le directoire de chaque société participant à l'opération ne doit pas établir de rapport écrit mis à la disposition des actionnaires. B- Statut du commissaire à la fusion Les commissaires à la fusion sont désignés, conformément à l'article L. 236-10, par décision de justice. Ils accomplissent leur mission conformément aux règles prévues par l'article R. 225-7 (commissariat aux apports). Les commissaires sont choisis parmi les commissaires aux comptes inscrits ou parmi les experts judiciaires. Les commissaires aux comptes des sociétés participantes ne peuvent être désignés. Les commissaires à la fusion sont soumis aux mêmes incompatibilités que les commissaires aux comptes. S'il n'est établi qu'un seul rapport pour l'ensemble de l'opération, la désignation a lieu sur requête conjointe de toutes les sociétés participantes.

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C- Obligations du commissaire à la fusion Pour réaliser sa mission, le commissaire à la fusion peut obtenir, auprès de chaque société, communication de tous les documents utiles et procéder à toutes vérifications nécessaires. Le commissaire à la fusion devra se faire préciser les objectifs de l'opération envisagée ainsi que le contexte économique et juridique dans lequel il se situe. Cette prise de connaissance préalable pourra s'effectuer tant par la communication du projet de fusion, du rapport des organes d'administration, du calendrier juridique des opérations que par des contacts directs avec les dirigeants sociaux et les commissaires aux comptes. Le commissaire à la fusion doit s'assurer de la multiplicité des méthodes d'évaluation utilisées, de l'adéquation des méthodes, de la sensibilité des valeurs relatives. Il vérifiera que l'importance relative donnée à ces méthodes pour la détermination du rapport d'échange ne conduira pas à favoriser certains actionnaires. Il vérifiera notamment qu'il y a homogénéité chez les sociétés participant à l’opération pour la mise en œuvre des différents critères retenus pour déterminer les valeurs relatives. Il s'assurera que les faits intervenus entre la date de réalisation matérielle de l'opération et sa date de prise d'effet (période de rétroactivité) ne sont pas de nature à remettre en cause la rémunération des apports. D- Rapport du commissaire à la fusion Le rapport présenté par le commissaire à la fusion doit analyser les modalités de la fusion et précisément vérifier le caractère pertinent des valeurs retenues et le caractère équitable du rapport d'échange : ce rapport est mis à la disposition des actionnaires un mois avant les assemblées générales qui approuveront la fusion. En particulier, le commissaire à la fusion doit, dans son rapport, indiquer : - la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d'échange proposé ; - si cette ou ces méthodes sont adéquates en l'espèce et mentionner les valeurs auxquelles chacune d'elles conduit, un avis étant donné sur l'importance relative donnée à ces méthodes dans la détermination de la valeur retenue ; - indiquer en outre les difficultés particulières d'évaluation s'il en existe. E- Le commissariat aux apports réalisé par le commissaire à la fusion En cas d'apports en nature et de stipulation d'avantages particuliers, des commissaires aux apports apprécient sous leur responsabilité la valeur des apports en nature et avantages particuliers. Lorsqu'un commissaire à la fusion est désigné, il doit conformément au dernier alinéa de l'article L. 236-10 du Code de commerce établir le rapport prévu par l'article L. 225-147. Ce rapport doit être distinct de celui qui est déposé en tant que commissaire à la fusion (ou à la scission). Il est appelé « Rapport du commissaire à la fusion sur la valeur des apports ».

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V Documents mis à la disposition des actionnaires Les sociétés par actions participant à une opération de fusion doivent mettre à la disposition de leurs actionnaires au siège social un moins au moins avant la date de l'assemblée générale extraordinaire appelée à se prononcer sur les documents suivants : - le projet de fusion ; - les rapports du conseil d'administration ou du directoire et des commissaires à la fusion ; Ce rapport n'a pas à être établi si, à l'unanimité, les actionnaires des sociétés absorbée et absorbante en ont décidé ainsi (art. L. 236-9 du Code de commerce). Cette décision doit être prise un mois au moins avant l'assemblée générale. - les comptes annuels approuvés par les assemblées générales ainsi que les rapports de gestion des trois derniers exercices des sociétés participant à l'opération ; - un état comptable établi selon les mêmes méthodes et suivant la même présentation que le dernier bilan annuel et qui, si les derniers comptes annuels se rapportent à un exercice dont la clôture est antérieure à plus de six mois à la date du projet, doit être arrêté moins de trois mois avant cette date. Ces documents doivent être adressés (ainsi que les documents prévus par l'article R. 255-81du Code de commerce : ordre du jour de l'assemblée, texte des projets de résolution, tableau des résultats au cours des cinq derniers exercices, formule de procuration et formulaire de vote par correspondance...) aux actionnaires qui en font la demande. VI Droits des tiers à la fusion et clauses de garantie de passif A- Droits des tiers à la fusion Les opérations de fusion ont pour caractéristique la transmission universelle du patrimoine de la société qui disparaît au profit des sociétés existantes ou nouvelles qui le recueillent. Selon l'article L. 236-14 du Code de commerce, la société absorbante ou nouvelle prend les dettes de la société absorbée telles qu'elles étaient du point de vue de leur cause, de leur nature et des garanties dont elles sont assorties. La société absorbante est débitrice des créanciers non obligataires de la société absorbée au lieu et place de celle-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard. Les créanciers non obligataires des sociétés participant à l'opération de fusion et dont la créance est antérieure à la publicité donnée au projet de fusion peuvent former opposition à celui-ci dans un délai de 30 jours à compter de la dernière insertion du projet de fusion dans un journal d’annonces légales. Une décision de justice rejette l'opposition ou ordonne, soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société absorbante en offre et si elles sont jugées suffisantes. A défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la fusion est inopposable à ce créancier. L'opposition n'est pas suspensive, le créancier conservant le bénéfice de toute convention l'autorisant à exiger le remboursement immédiat de sa créance en cas de fusion de la société débitrice. En cas d'existence de créanciers obligataires, le projet de fusion doit être soumis aux assemblées d'obligataires des sociétés absorbées, à moins que les remboursements de titres sur simple demande de leur part soient offerts aux dits obligataires. Les sûretés hypothécaires régulièrement inscrites sur les immeubles, propriété de la société absorbée, doivent être renouvelées sous la raison sociale de la société absorbante. Cours de Fusions-Acquisitions Master 1ère année CCA D. OLLIER-GONSIOR

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B- Clause de garantie de passif

C...