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Cours magistral portant sur les grands systèmes de droit étranger...

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GRANDS SYSTEMES DE DROIT ETRANGER Introduction Comparer, c’est mettre en parallèle pour faire apparaître les similitudes et les différences. On compare ce qui est comparable, et du coup grâce à la comparaison cela va faire émerger un grand nombre de choses dans le droit étranger. On va s’intéresser à l’évolution de la matière, puis nous verrons les intérêts de la matière. Section 1 : Évolution et historique de la matière Comparer des droits entre eux est un procédé très ancien. Si on regarde l'un des pères de la démocratie du nom de SOLON, à Athènes, c’est à partir d’une comparaison des différents droits qui s’appliquait que l’on est arrivé à la démocratie. Au Moyen Âge, les disputes entre clercs, à propos de textes juridiques, à propos des gloses inscrites en marge des textes juridiques consistaient à comparer et à interpréter. La comparaison existe depuis fort longtemps. MONTESQUIEU pose le principe de la séparation des pouvoirs, et c’est une comparaison avec le régime anglais qui en est à l'origine. On compare depuis très longtemps, et le droit comparé est d’origine relativement récente. Jusqu’au début du XXème siècle, les juristes se préoccupaient peu d’étudier les systèmes de droit étranger. Pendant très longtemps, le but de l’étude du droit était la recherche d’une justice conforme soit à Dieu, soit à la nature, soit à la raison. La tendance était donc la recherche d’un droit universel, dont les sources devaient se trouver soit dans le droit romain, soit dans le droit canon. C’était les deux piliers du système juridique européen avec la notion de « JUS COMMUNE ». La variante introduite par les États n’intéressait que les praticiens. Cette situation a évolué à partir de la période moderne, du milieu du XVIIIème jusqu’au XXème siècle pour 3 raisons principales : 

Raison d’ordre idéologique : à partir du XVIIIème siècle, se diffuse l’utilisation par les philosophes des Lumières et notamment MONTESQUIEU, de la méthode comparative consistant à étudier des systèmes politiques, philosophiques, juridiques ou économiques étrangers pour en dégager des principes conformes aux exigences de la raison. Le mouvement des Lumières vient de l’Angleterre, fin XVIIème siècle. Il s’agissait de comprendre quels étaient les principes conformes aux exigences de la raison. Les philosophes ont su démontrer que l’on pouvait utilement s’intéresser aux solutions étrangères ;

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Raison d’ordre pratique : à partir du XIXème siècle, les relations internationales se développent, et avec elles, le besoin de connaître le droit positif des États avec qui se nouent des liens diplomatiques, culturels et surtout commerciaux. Si on veut échanger avec les autres, il faut connaître le droit auquel ils sont soumis ;

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Raison d’ordre politique : pendant tout le XIXème siècle se construisent les États-nations, comme l’Allemagne et l’Italie. Quand on met des frontières à un État, on veut un système juridique propre à soi. Donc chaque État-nation va élaborer son propre système juridique. Or, en cherchant l’autonomie, les systèmes s’élaborent souvent en s’éloignant du modèle classique, commun, connu depuis plusieurs siècles et basé sur les modèles canon et romain. Progressivement, les peuples s’émancipent et les nations apparaissent et se distinguent. Le droit est un facteur de distinction. Par exemple, en Asie le droit n’existe pas, s’il y a du droit il y a un déséquilibre, c’est lorsque cela ne va pas.

Ces 3 raisons ont conduit à l’émergence d’une discipline : le droit comparé qui apparaît tardivement. Quand on fait du droit comparé, il faut éviter certains pièges. Lorsqu’on compare, on ne doit pas s’arrêter à des oppositions faciles, franches. Si on regarde le droit des fondations aux États-Unis, c’est différent de la France. On ne trouvera que des différences si on s’arrête à ces oppositions faciles. Il est vain de comparer les petits détails, les modalités du mariage en Suisse, en Italie, on trouvera des divergences. Il faut comparer des catégories juridiques entre elles. En outre, si on fait du droit comparé, on ne peut pas extraire l’élément juridique de son contexte culturel et juridique, car la règle de droit n’apparaît qu’après le fait. Un phénomène apparaît lui dans un contexte, historique, culturel, politique, et le droit intervient par la suite. Section 2 : Intérêts de la matière Il y a 4 intérêts : 

Élaborer une théorie du droit : étudier les droits étrangers permet de relativiser certaines solutions nationales considérées comme fondamentales ici et inconnues d’autres systèmes. Par exemple, la distinction entre le droit public et droit privé. En débarrassant chaque droit positif de ses spécificités

nationales, il est possible de dégager les objectifs que se donnent tous les systèmes indépendamment de leur histoire ou de leur idéologie ; par exemple, les principes de droits fondamentaux. Comment garantir les libertés individuelles face au pouvoir de l’État ? C’est un objectif important. Dans un procès, par exemple, la recherche de l’équité est un autre grand principe ; 

Améliorer le droit national : comparer c’est mettre en lumière les faiblesses du droit national et ainsi trouver ailleurs les instruments pour le faire progresser. En 1869, création de la société de législation comparée, l'idée était d’observer les innovations étrangères pour proposer au législateur français des retouches de son propre système. Grâce aux travaux de la société, on a transposé en droit français toute une série de systèmes juridiques étrangers qui avaient fait leur preuve dans leur pays respectif, par exemple la notion de chèque qui nous vient des anglais. Autre objet, la SARL nous vient de l’Allemagne. En 1925, la notion de plaider coupable, le crédit bail. Ces éléments sont communs à tous les États, on veut des éléments juridiques efficaces. La jurisprudence peut être influencée par les systèmes de droit étranger. Les hautes juridictions anglaises peuvent influencer les juridictions canadiennes ou autres ;

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Permettre les relations internationales : favoriser, connaître les législations étrangères, c’est un plus lorsqu’on veut avoir des relations diplomatiques. Les personnes intéressées connaissent les législations des partis opposés ;

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Favoriser une harmonisation des législations nationales : en effet, l’étude des différents systèmes juridiques permet de dégager des principes communs à certaines législations et donc de délimiter un socle autour duquel il est envisageable d’unifier ces diverses législations. C’est le principe de l’Union Européenne par exemple, l’uniformisation du droit des États membres se fait soit directement par l’intermédiaire du règlement, soit indirectement.

Il y a néanmoins un certain nombre de difficultés en droit comparé :    

le problème de l’information, la mise à jour, l’accès à l’information ; la connaissance des langues étrangères ; la traduction, avec les faux amis par exemple ; L’interprétation.

En droit international, il n’y a plus de problème car il ne reste que deux langues internationales : le français et l’anglais. Mais le français perd du terrain au niveau international. Section 3 : Les classifications La plus grande difficulté à laquelle se heurte le droit comparé réside dans la multiplication des droits étatiques. Chaque État a son propre droit positif (émanant de l’État) et les États fédéraux se décomposent en autant de droits qu'il y a d’États fédérés. Face à cette diversité, le droit comparé consiste à essayer d’organiser les différents systèmes juridiques en les classant en famille de systèmes juridiques. Cette classification en famille repose sur 3 critères : 

L’histoire : le juriste se doit de connaître l’histoire. Pour être un bon juriste, il faut être un historien également. L’histoire est un tout, elle nourrit notre argumentation. C’est logique puisque le droit est le produit de l’histoire de chaque État. L’histoire détermine des phénomènes d’acceptation, de rejet. Le fait que le droit émanant de la famille romano-germanique ait été diffusé en Afrique et en extrême Orient s’explique par la colonisation. De même, la parenté entre le droit anglais et américain s’explique en partie par l’unification des deux pays avant le XIXème siècle ;

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Les données culturelles et sociales : le droit est le reflet de la société, influence les caractéristiques juridiques comme la religion, les situations géostratégiques, la langue. La place assignée au droit dans une civilisation, par exemple l’Orient et l’Occident, ce sont les données culturelles et sociales qui vont les différencier ;

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L’emploi de certaines techniques juridiques : l’un des éléments de distinction les plus efficaces réside dans la place accordée par le système juridique en question à chaque source du droit. Par exemple, pour nous c’est la Constitution. Quelle place accordons-nous aux sources ? Les sources résident dans l’écrit, dans la loi. La principale source dans le Common Law c’est la jurisprudence. Pour nous, ce n’est pas une source du droit. Dans les pays anglo-saxons, au contraire, la jurisprudence est la source principale du droit.

En utilisant ces 3 grands critères, on aboutit à une classification en 5 grands systèmes, en 5 grandes familles. On parlera de 5 grandes aires, périodes. Dans les systèmes de droit européen et américain, on a 3 grandes familles avec des droits mixtes et des droits nordiques :   

la famille romano-germanique ; la famille du Common Law ; la famille nordique ;

On trouve dans les ex-États communistes des traces de ces droits. Dans les système de droit d’Afrique, on va trouver les droits coutumiers africains. Pendant des siècles, l’Afrique et Madagascar ont vécu sous des droits coutumiers. L’obéissance à la coutume était naturelle, spontanée. La notion de société patriarcale continue à être très forte. Ces systèmes de droit ont une conception différente de la notre. La coutume c’est la répétition de faits, acceptés par les destinataires. La coutume est un droit qui s’accepte très lentement, et est bouleversé face à la rapidité des progrès. Le changement au niveau mondial provoque des difficultés : les régimes politiques ont du mal à se stabiliser. Le droit musulman est un droit religieux : le caractère religieux donne un aspect plus personnel que territorial. Les règles vont traiter essentiellement de la personne. Un juriste musulman ne cesse jamais d’être un théologien. On a également un droit doctrinal, la révélation est traduite, le Coran, livre saint, peut être qualifié d’un livre de règles juridiques dans son ensemble. Le droit hindou : il est très complexe, c’est un droit essentiellement coutumier. On se base sur 4 livres sacrés de l’hindouisme : les Védas. Ils fixent les Sâstras. On peut traduire les règles par Sâstras. Les règles de la bonne conduite humaine : les Darmas. Il s’agit d’une conception du monde. Ensuite il y a les règles relatives à l’intérêt, comment s’enrichir ? Il y a les règles relatives à la jouissance : le Kama. Le kâmasutra est donc une règle de droit. La méthode centrale est la réincarnation. Le droit hindou est distingué du droit indien. Le droit chinois : pour les chinois, le droit est une notion barbare car cela manifeste un déséquilibre. Si le droit intervient c’est qu’il y a un conflit, un déséquilibre. Les chinois estiment que si la notion de droit apparaît c’est qu’il y a un déséquilibre. CONFUCIUS est un philosophe qui a élaboré un système politique moral selon lequel il ne faut pas troubler l’harmonie du monde par l’excès ou la violence. Chaque organisme obéit à des règles invariables (le soleil se lève à l’Est). En revanche, les hommes sont maîtres de leurs actes et la manière dont ils se conduisent va instaurer l’ordre ou le désordre. On comprend alors par cette pensée que l’autorité du chef est obligatoire (chef de famille, chef de l’État) pour organiser cet ordre, pour maintenir cet ordre. Dans ce type de société, il n’y a que des devoirs et l’essentiel de la vie sociale est organisée par de simples conventions. Le droit n’existe que très peu ainsi que les tribunaux, car finalement on n'a pas besoin de maintenir l’ordre public car il n’y a pas de droits subjectifs sur la personne, mais dans les cas les plus graves évidemment la branche pénale entre en ligne de compte. Le droit sera présent que pour fixer les châtiments (pour ceux qui briseraient l’ordre). Cette vision des choses perdurent mais depuis 1949 cette logique de CONFUCIUS est marquée par l’idéologie communiste, les échanges sont de plus en plus denses avec la Chine et les autres pays par le système capitaliste. Les règles d’échanges sont donc apparues. C’est avec les échanges que le droit apparaît. La Chine s’ouvre de plus en plus donc elle doit s’adapter aux règles existantes pour établir des échanges. Droit japonais : le Japon jusqu’en 1868, ne sait pas que le reste du monde existe, il n’a aucun contact avec l’Occident. Mais cela ne signifie pas qu’il n’a pas de règles de droits. Le droit japonais est très hiérarchisé dominé par les Samouraïs. Jusqu’au lendemain de la défaite de la IInde GM, obéissance aveugle au chef, basé sur les conventions, sur les coutumes. Le droit japonais a été fortement influencé la France et l’Allemagne. Forte influence aussi du droit américain. En Occident, on peut inclure le droit musulman, l’hindouisme, on considère le droit comme l’incise même de l’ordre social et lorsqu'on est en dehors du droit c'est l'anarchie, le chaos. En extrême Orient, le droit est l’instrument de l’arbitraire, manifestation du désordre. La préoccupation des individus doit être la recherche de l’harmonie et de la paix. Partie I : LE SYSTEME ROMANO-GERMANIQUE Il s'agit de la première famille de Droit que l’on trouve dans le monde contemporain, et c'est elle qui fait l'objet de la plus longue histoire en Occident. Elle emprunte au droit romain, et son histoire est plus que millénaire. Les droits contemporains sont les continuateurs du droit romain, mais ce ne sont pas des copies

puisque d’autres sources se sont mêlées aux droits de chacun. En conséquence, il existe au sein de cette famille des sous-ensembles dont la présence s’explique par la dispersion géographique des États appartenant à la famille romano-germanique. Globalement, si on a une approche macro-comparative, les règles de droit dans cette famille sont conçues comme des règles de conduites étroitement liées à des préoccupations de justice et de morale. La tâche essentielle de la science du droit est de déterminer quelles doivent être ces règles. Géographiquement, le point de départ de cette famille est le centre de l’Europe Occidentale, mais on peut apparenter ce système à tous les droits d’Amérique Latine ainsi qu'à une large partie des droits d’extrême-Orient tels que ceux du Japon ou de l’Indonésie. Cette expansion a été fondée par deux phénomènes principaux : 

Phénomène politique : la colonisation ;

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Phénomène lié à une technique juridique : les systèmes codifiés qui sont attractifs. Ils forment un ensemble cohérent, la législation est rendue facilement accessible et compréhensible. Cela permet d’exporter le modèle qu’elle contient.

Chapitre 1 : La formation historique du système romano-germanique Section 1 : La période du droit coutumier Cette période est marquée par un mouvement de balancier dû à la perte d’influence du droit romain qui accompagnera la chute de l’Empire romain. Succès d’une redécouverte du droit romain (autour du XIIème/XIIIème siècle). Paragraphe 1 : La perte d’influence du droit romain Toute l’Europe continentale est l’héritière du droit romain, qui, de tous les droits de l’Antiquité, reste le plus connu et celui qui s’est appliqué le plus longtemps. À l’origine, le droit romain est un droit très formaliste, qui ne s’applique qu’aux citoyens romains habitants la cité. Le texte le plus ancien est la Loi des XII Tables, complétée ultérieurement par des lois, les interprétations des jurisconsultes et les édits des magistrats. Du règne de l’empereur d’Occident Constantin I er (280 - 337) à celui de l’empereur d’Orient Justinien I er (482 - 565), le droit romain du Bas-Empire s’est développé. Le droit romain classique (celui de l’interprétation donné par les jurisconsultes) a été complété par les recueils des Constitutions Impériales qui constituent un droit plus savant. Ces Constitutions Impériales sont la principale source du droit que l’on s’efforce de codifier. Le travail de codification est à l’origine privé avec des codes comme le Codex Gregorianus (291), Codex Hermogenianus (295). Le premier code officiel est le Code Théodosien (438) rédigé sur ordre de l’empereur Théodose II (401 - 450). Le second est celui rédigé par Tribonien pour l’empereur Justinien : C’est une vaste compilation de toutes les sources du Droit Romain anciennes et modernes, appelée Corpus Juris Civilis. Celui-ci comprend 4 parties : 1) Le Codex Justinianus rassemblant les constitutions impériales ; 2) Le Digeste (ou Pandectes) réunissant des extraits des livres rédigés par les jurisconsultes de l’époque classique (Ulpien, Paul, Gaïus, Papinien, Modestin) ; 3) Les Institutes qui sont une sorte de manuel destiné à l’enseignement du droit ; 4) Les Novelles constituées des 150 nouvelles Constitutions Impériales promulguées par Justinien. Le droit romain s’est imposé en deux étapes :  

À la suite des conquêtes militaires de Rome ; Au fur et à mesure que l’empire s’installait, le droit romain s’imposait.

Le droit romain s’est imposé par la force de l’autorité « rationne auctoritatis », et par l’autorité de la raison « auctoritate rationis ». le système romano-germanique n'est pas la pale copie du droit romain. Il y a eu une « romanisation » des germains qui démembrèrent l’Empire d’Occident en 476, ceux-ci ont aussi apporté avec eux des coutumes dont l’influence, notamment en Gaule, sur certains points, a été très grande : ce sont les coutumes des Goths, des Burgondes, des Francs, des Alamans et des Lombards. Ce droit coutumier oral, très primitif, dérivait en grande partie d’un fond commun aux peuples indo-européens. Le droit coutumier des barbares est à l’origine personnel, et devient peu à peu territorial. Très nombreuses, les coutumes avaient souvent un contenu difficile à préciser. Ce fut l'œuvre de certains rois barbares d'essayer d'harmoniser le droit et les coutumes germaniques, avec, par exemple, la Lex Visigothorum au V ème siècle ou la Loi Gombette au début du VIème siècle. Au XIIIème siècle des coutumiers allemands sont rédigés : le Miroir de Saxe, le Miroir de Souabe.

L'apparition du système romano-germanique ne survient en Europe qu'au XIIIème siècle avec la renaissance des études de Droit Romain dans les universités, donc qu’avait-on avant ? Il y avait un mélange de droit romain et de coutumes barbares et malgré l'existence de documents compilant les textes (ex: Bréviaire d’Alaric), les rapports sociaux, dans la société pré-féodale et féodale, étaient encore régis par des coutumes. Ainsi de la chute de l’Empire jusqu’au XIII ème siècle, les droits existants en Europe sont essentiellement d’origine barbare. Le droit romain avec le mélange des populations postérieur aux invasions barbares, perd de son influence en tombant presque dans l’oubli. Il n’y a plus de loi, plus de texte que l’on peut nommer loi. Cet oubli a deux causes principales : 

Le droit romain est trop complexe et trop savant : il va être supplanté par le droit vulgaire plus simple et plus compréhensible et ce malgré, les efforts pour simplifier le droit romain ;

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Système de désorganisation totale des institutions : en effet le droit romain reposait pour son application sur le recours aux juges, c’est une personne investie de l’autorité de l’État qui disposait de la force nécessaire pour faire exécuter la décision de justice.

En effet, le procès barbare est fondé sur les modes de preuves irrationnels qui vont se perpétuer au Moyen Âge, c’est vraiment la marque de la disparition du droit. On se fie à l’irrationnel. L’issue du procès : volonté arbitraire du chef, c’est à dire la loi du plus...