DCII teóricas - Anotações das aulas teóricas do Doutor Soveral e da Doutora Maria Inês Martins. PDF

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DIREITO COMERCIALIIAulas teóricasProfessor Doutor Alexandre Soveral MartinsProfessora Doutora Maria Inês Martins2020/Aula 08/03/ Matéria: direito das sociedades. Código: Código das Sociedades Comerciais. Bibliografia: Manual do Doutor Coutinho de Abreu – Direito Comercial, 2.º Volume (texto de base)...

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DIREITO COMERCIAL II Aulas teóricas Professor Doutor Alexandre Soveral Martins Professora Doutora Maria Inês Martins 2020/2021

Aula 08/03/2020 Matéria: direito das sociedades. Código: Código das Sociedades Comerciais. Bibliografia: Manual do Doutor Coutinho de Abreu – Direito Comercial, 2.º Volume (texto de base) | 2020. Horário de atendimento: INTRODUÇÃO | Tema 1: noção de sociedade A sociedade pode ser caracterizada como um ato jurídico. CAPÍTULO I: NOÇÃO DE SOCIEDADE E FIGURAS AFINS | Tema 1: Sociedade enquanto ato jurídico e entidade Em primeiro lugar, é preciso mencionar que a noção em causa trata da sociedade enquanto ato jurídico e não enquanto contrato, isto porque o contrato não é o único ato constitutivo das sociedades. As sociedades podem surgir de negócio jurídico (bilateral) ou também de negócio jurídico unilateral, no caso de sociedades que originariamente possuem um sócio (unipessoais). O negócio jurídico suportado em uma só manifestação de vontade se caracteriza por um negócio unilateral. Além disso, podemos também ter sociedades nascidas em sentença, como, por exemplo, em processo de insolvência – sentença homologatória – art. 217.º/2/3 do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas. Também podemos ter sociedades nascidas de atos legislativos, que é o que ocorre com empresas públicas com forma societária. Dessa forma, enquanto negócio jurídico a sociedade é uma fonte de direitos e deveres e também uma entidade. Ao falar de entidade evitamos dois termos problemáticos, nomeadamente o de pessoa coletiva e o de coletividade. Isto porque:



Pessoa coletiva: Há uma subjetividade com capacidade para atuar no comércio mesmo antes de existir sociedade comercial, não há uma lógica binária > há uma entidade que não é uma pessoa jurídica, mas que atua em termos jurídicos quando há uma sociedade em formação;



Coletividade: podemos ter sociedade com apenas um sócio, conforme já mencionado. A referência em causa detém necessidade de ser debatida uma vez que o

art. 1.º/2 do CSC não define o que é uma sociedade comercial, mas apenas quando uma sociedade é comercial. Há aqui uma pressuposição do gênero da sociedade. Portanto, conforme afirma o Doutor Coutinho de Abreu: “o vocábulo sociedade é utilizado na linguagem jurídica para designar atos jurídicos e entidades”. No Código Civil, por exemplo, o conceito de sociedade aparece muito enquanto contrato; por outro lado, no CSC o conceito de sociedade aparece enquanto entidade (polissemia). Devemos retirar do manual do Doutor a noção de sociedade enquanto ato-jurídico em contraposição ao contrato ou negócio, isto porque existem atos constitutivos de sociedade sem natureza contratual (negócios unilaterais constituintes de sociedade unipessoal) e sem natureza negocial (decreto-lei constituinte de sociedade anônima de capitais públicos). Afirma também o manual que o conceito de sociedade-entidade deve ter primazia em relação à coletividade, vez que existem sociedades unipessoais e sem personalidade jurídica. É legítimo então tratarmos de sociedade enquanto ato jurídico e enquanto entidade. | Tema 2: Elementos ou notas essenciais da noção genérica de sociedade 2.1. Introdução O ponto de partida diante deste cenário é o direito civil, o qual possui aplicação subsidiária na matéria e que possui uma noção de sociedade, nomeadamente de

contrato de sociedade. Relevam aqui, então, os artigos 980.º e 994.º do Código Civil. Quando completamos esses artigos com atos normativos que estão fora do CC e que tratam da matéria de sociedade, como os previstos no Código das Sociedades Comerciais e nas Leis Fiscais, somos forçadas a uma certa relativização das notas caracterizadoras presentes nos referidos artigos. Com isso, temos então um ponto de partida previsto no Código Civil e um ponto de chegada que resulta da relativização das notas que constam da noção de contrato de sociedade. Assim, o contrato de sociedade, de acordo com o art. 980.º do C.C., é aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços (fundo patrimonial comum, exercício em comum de certa atividade econômica que não seja de mera fruição – objeto do contrato) para o exercício em comum de certa atividade econômica, que não seja de mera fruição, a fim de repartirem os lucros resultantes dessa atividade (finalidade lucrativa > lucro objetivo repartido pelos sócios – lucro subjetivo). À esses 4 caracteres junta-se um outro caractere do artigo 994.º que é o seguinte: a sociedade é a entidade que, composta por um ou mais sujeitos (sócios) tem um patrimônio autônomo para o exercício de atividade econômica, a fim de (em regra) obter lucros e distribui-los aos sócios, ficando estes sujeitos a sofrer perdas. A nota da perda é uma nota essencialmente caracterizadora. Agora veremos cada nota caracterizadora, nomeadamente: 

A associação ou agrupamento de pessoas;



Fundo patrimonial;



Objeto (exercício em comum de certa atividade econômica);



Fim (obtenção de lucros para serem repartidos).

2.2. Caracterização  Associação ou agrupamento de pessoas

A regra geral deste aspecto é a de que a sociedade é composta por duas ou mais pessoas, sejam elas singulares ou coletivas. É isto que vem previsto tanto no artigo 980.º do C.C. quanto no artigo 7.º/2 do Código das Sociedades Comerciais (CSC), sendo que: o número mínimo de partes de um contrato de sociedade é de dois (regra), exceto quando a lei exija número superior ou permita que a sociedade seja constituída por uma só pessoa. Assim, em regra não é lícito constituir uma sociedade com um sócio, a não ser que a lei assim autorize. As

exceções

previstas

à

regra

geral

envolvem

sociedades

supervenientemente unipessoais (reduzidas a um sócio – arts. 1007.º/d do C.C. e 142.º/1/a do CSC), mas também sociedades originariamente unipessoais (constituídas desde o início por um sócio – art. 270.º-A/1 e 481.º/1 do CSC). Em relação a isso, podemos dizer que o Estado possui a possibilidade de criar sociedades unipessoais de capitais públicos através de lei ou decreto-lei, de modo a derrogar o regime previsto no C.C. ou CSC. À luz dos Códigos o facto de uma sociedade ser constituída por menos de 2 sócios acaba por ser fundamento para dissolução da sociedade > valorização da pluralidade societária. Esta é a regra da pluralidade subjetiva! Ainda é preciso referir que a dissolução das sociedades não é automática, havendo uma pluralidade de casos em que a sociedade se mantinha mesmo com um sócio por conta de não existir dissolução automática e a sociedade ir “perdendo sócios”. Assim, as exceções com cobertura legal à regra da pluralidade societária estão presentes nos seguintes casos (originariamente unipessoais): 

Sociedades por quotas: art. 270.º-A;



Sociedades anônimas: normas relevantes no regime das sociedades coligadas: sociedades de grupo de domínio total, em que a sociedade dominada é anônima diante de um caso em que uma sociedade constitui uma outra (domínio total originário). Sociedade constituída por uma sócia que é uma outra sociedade, seja ela por ações, anônima ou por

quotas – artigo 488.º/1. Esse tipo de relações só se estabelece entre sociedades de certo tipo. Quanto à unipessoalidade originária, existe outra derrogação no plano da superveniência, que se coloca diante das sociedades por quotas (artigo 270.ºA/2 do CSC). o Artigos que importam no referido caso: 146.º, 270.º-A, 464.º e 488.º/1 do CSC e artigo 1007.º do C.C.  Fundo ou substrato patrimonial Qualquer sociedade exige um patrimônio próprio, o qual irá ser constituído inicialmente através dos direitos correspondentes às obrigações de entrada dos sócios, visto que os arts. 980.º, 983.º/1 do C.C. e 20.º/a do CSC, ditam que todo sócio é obrigado a entrar com bens para a sociedade. Nas sociedades comerciais e nas sociedades civis simples as entradas não precisam ser realizadas no momento inicial de constituição, mas ainda que assim ocorra já existe tanto o patrimônio social quanto os direitos correspondentes a essas obrigações. Contudo, quando a constituição da sociedade ocorre no mesmo momento das entradas (coevamente), o patrimônio social é então composto pelos referidos bens, podendo ser alterado ao longo do curso de vida da sociedade, nomeadamente com a entrada e saída de outros direitos ou bens pecuniariamente avaliáveis. As pessoas obrigam-se a contribuir com bens e serviços, devendo existir um fundo ou substrato patrimonial que será mobilizado para o exercício comum da atividade. Em termos de direitos e obrigações dos sócios esse fundo corresponde a uma obrigação de entrada de sócios, ou seja, quando uma sociedade é constituída ela detém já um certo patrimônio originariamente. Esse patrimônio que acompanha a sociedade desde o seu nascimento compõe-se através das obrigações de entrada dos sócios. Os sócios estão obrigados a realizar entradas para adquirirem a qualidade de sócios, obrigação

de entrada esta que se consubstancia a afetação de bens (suscetíveis de penhora) ou também com serviços (indústria – em alguns casos). O patrimônio da sociedade está já provido quando ela surge, isto porque se as obrigações de entrada já tiverem sido cumpridas, os bens em causa estarão no patrimônio da sociedade e assim ela terá direitos imediatamente sobre esses bens. Se tiver havido diferimento de entrada, o que há no patrimônio da sociedade é um direito de crédito de obter o cumprimento desta prestação. Há, desde logo, ou bens ou direitos sobre os bens. Subsequentemente,

o

patrimônio

da

sociedade

vai

variando

continuadamente, deseja amente expandindo-se, sendo que há normas, para casos limite, que visam reagir quando o patrimônio se torna muito defasado em relação ao seu capital social.  Objeto da sociedade: atividade econômica, exercida em comum, que não seja de mera função O objeto da sociedade irá consistir na atividade econômica que o/os sócio/s se propõem a exercer mediante a sociedade ou propõem que a sociedade exerça. Para definirmos o que é econômico, precisamos também pensar no não econômico. Todavia, apesar do econômico nos remeter de prontidão às atividades religiosas, culturais e políticas, não dispensamos o facto de que mesmo as atividades não econômicas podem deter dimensões econômicas que envolvam a troca e o uso de bens. Posto isso, importa então mencionar que o campo da economia é representado pela produção (nos setores primário, secundário e terciário) de bens materiais e imateriais ou serviços que exige ou implica o uso e a troca de bens. Assim, concluímos que as atividades não econômicas não são suscetíveis de serem objeto de sociedades, mas sim de associações, embora as atividades não econômicas possam deter aspectos econômicos que então poderão sim ser explorados pelas sociedades.

Outro aspecto importante é o resultado patrimonial proporcionado pela atividade societária. Apesar de ser um elemento importante no objeto, não podemos tomar como pressuposto estritamente necessário, vez que não podemos ter como premissa que toda atividade não lucrativa seja não econômica quando falamos de aspectos jurídicos. Também não podemos excluir o facto de que as próprias associações podem deter escopos econômicos e até mesmo lucrativos (art. 157.º do C.C). Além disso, não pode estar em causa a prática de um ato singular, mas um encadeamento de atos que justifique certa complexidade organizatória de uma sociedade. A prática de um ato singular não seria adequada à criação de uma sociedade, que supõe já certa complexidade organizatória. Assim, convém a prática de uma atividade e não de um ato isolado! Exemplo de ato isolado: vários sujeitos criam um fundo em comum para comprar um bilhete de loteria. Existe um encadeamento de vários atos que exige uma ação que se prolonga no tempo e que também exige uma estrutura que acompanhe essa atuação diferida no tempo. É disso que estamos a falar, ainda que se trate de uma atividade econômica, a qual pode existir em qualquer setor produtivo ou extrativo. A atividade econômica pressupõe uma série ou sucessão de atos, o que torna nítida a diferença entre sociedades e sociedades ocasionais, por exemplo. Ademais, é preciso uma atividade exercida em comum, que não deve ser de mera fruição. Isto significa, segundo o Doutor Coutinho de Abreu, que as sociedades não podem ter por objeto atividades de simples desfrute, de mera percepção dos frutos – naturais ou civis – de bens. O requisito que exclui a atividade de mera fruição acaba por separar os sócios dos meros comproprietários. Aqui se pretende reparar a situação em que um sujeito se utiliza de uma forma societária para dar cobertura de uma situação de mera compropriedade > página 29 do livro tem bons exemplos.

Imagine que dois sujeitos cada um tem seu prédio, cada prédio gerando boas rendas. Assim, os sujeitos podem constituir uma sociedade e entrar na sociedade com esses prédios, possuindo então participação de sociedade. A sociedade não pode ser uma espécie de cortina de fumo em relação aos credores, visto que o patrimônio dos sócios ficaria protegido em relação aos mesmos. Sociedade vs compropriedade. É preciso então tratar desse assunto de sociedade e compropriedade começando pela regra e depois tratando da exceção. O escopo do Código Civil é separar a situação da sociedade da situação do comproprietário, em que a forma da sociedade acaba por ser apenas uma forma de alterar materialmente o que seria uma compropriedade. Fundamentalmente, pelas dívidas da sociedade responde somente a sociedade e no caso da compropriedade nenhum dos comproprietários é obrigado a permanecer na indivisão, sendo o oposto no caso da sociedade, pois enquanto não houver dissolução os sócios não podem exigir a divisão do patrimônio societário e, além disso, no caso da compropriedade os comproprietários podem utilizar a coisa comum e os sócios não podem utilizar o patrimônio da sociedade afeto aos interesses sociais. De resto, a quota que um comproprietário tem na coisa comum não é um patrimônio autônomo dentro do seu patrimônio, mas uma quota que pode ser executado pelos seus credores; enquanto no sócio há uma participação social em que os credores não podem executar o patrimônio social > diferença mais significativa que justifica que os sujeitos possuam interesse em estacionar bens produtores de frutos naturais e/ou civis sob o chapéu de uma sociedade. Assim, percebe-se a necessidade de demarcar ambas as figuras, mas essas demarcações nem sempre são fáceis, isto porque as fronteiras não são sempre tão nítidas assim, visto que muitas sociedades são gestoras de patrimônios e assim irão procurar celebrar contratos para melhorar a frutificação em carteira. Com isso, essa questão de saber quando estamos perante uma atividade de mera fruição ou quando estamos diante de um ramo da sociedade em que não há dinamismo e que envolvam gestão de patrimônios pode não ser muito linear > as atividades de mera fruição e atividades econômicas de não mera fruição não possuem uma demarcação tão linear.

Ademais, é preciso informar que o Código do IRC veio limitar o alcance destas

regras,

isto

porque

se

referiu

às

sociedades

de

simples

administração de bens que estão no art. 6.º/4/b e que limitam as suas atividades à administração de bens ou valores mantidos como reservas ou para fruição ou à compra de prédios para habitação de seus sócios, bem como aquela que conjuntamente exerça outras atividades e cujos proveitos relativos a esses bens, valores ou prédios atinjam, na média dos últimos três anos, mais de 50% da média, durante o mesmo período, da totalidade dos seus proveitos. No fundo, é uma sociedade que limita sua atividade à administração de bens ou valores mantidos como reservas ou para fruição no limite de atividades de fruição, mas que tenham rendimentos que atinjam mais de 50% da média da totalidade dos seus rendimentos nos últimos 3 anos > sociedades sui generis. Assim, vemos que algumas destas sociedades podem sim ter como objeto atividades de mera fruição ou de mero gozo. Exemplo do livro: sociedade constituída por familiares que entram com quatro prédios urbanos a fim de ela os administrar, conservar e arrendar ou sociedade constituída para comprar prédios destinados à habitação de seus sócios. Não são sociedades civis e nem comerciais, são sociedades sui generis. Por outro lado, a atividade precisa ser certa e específica/determinada, isto é, não pode ser uma atividade geral (art. 980.º do C.C. e art. 11.º/2 do CSC). É preciso que se compreenda a que se corresponde cada uma das atividades descritas. Caso a sociedade não descreva no contrato a atividade que irá prosseguir o que temos é a violação de um dos requisitos de validade do negócio jurídico, o qual se tornará indeterminável e será nulo. Por fim, a atividade econômico-societária deve ser exercida em comum pelos sócios, sendo o que nos diz o art. 980.º do C.C. (não vale para as sociedades unipessoais). Todavia, há críticas neste sentido a fim de afirmar que é a sociedade, com personalidade jurídica própria e enquanto entidade distinta dos sócios, quem exerce a referida atividade. Não significa que os sócios irão

intervir diretamente na atividade social, mas que poderão participar na condição, designação dos titulares e do controlo da referida atividade. Em suma, não basta que seja um meto ato; a atividade econômica precisa se enquadrar no setor primário, secundário ou terciário; a atividade precisa ser exercida em comum de forma direta ou indireta; e não pode ser de mera fruição, sendo que relevam aqui os artigos 1406.º e 1412.º do C.C. e ainda os artigos 997.º, 999.º e 1000.º do C.C.  Fim da sociedade: obtenção de lucros para serem repartidos pelos sócios – escopo lucrativo O referido escopo lucrativo está referido no artigo 980.º do Código Civil e faz referência não só a um lucro objetivo (acréscimo patrimonial gerado), mas também à sua atribuição pelos sócios (lucro subjetivo). De acordo com o referido artigo o fim social é a obtenção, através do exercício da atividade objeto-social, de lucros e sua repartição pelos sócios. Não basta apenas o fim social da persecução de lucros, precisando a este ser somada a intenção de repartição do mesmo pelos sócios. Antes de prosseguir, é preciso ter em conta que, de acordo com o Doutor Coutinho de Abreu, o lucro é visto como um ganho traduzível num incremento do patrimônio da sociedade, diferenciando-se das economias que os associados visam obter e das vantagens econômicas produzíveis diretamente no patrimônio dos sujeitos agrupados em entidades associativas. Com isso, podemos afirmar que os lucros são lucros das sociedades, que se formam nelas, incrementam seus patrimônios e ainda são destinados à divisão, distribuição ou repartição pelos sócios. Assim, a ausência de escopo lucrativo faz com que não encontremos presença societária em alguns outros grupos, como as cooperativas, que não visam prima face o lucro dos membros respectivos. Se não existir escopo lucrativo poderemos então falar de associação ou fundação, as quais podem exercer atividades econômicas diante das quais resultam lucros, mas não podem

distribuir os referidos lucros aos associados ou ao fundador (o elemento objetivo pode se preencher, mas o subjetivo não). Dessa forma, se uma sociedade é constituída por escrito e registada, mas sem escopo lucrativo, de antemão podemos pensar que como a falta de escopo lucrativo não consta do elenco taxativo de causas de nulidade do art. 42.º/1 do CSC isso significaria então que o contrato é válido e a sociedade existente. Contudo, é preciso analisar a situação de acordo com a qualificação do contrato e não de acordo com as invalidades negociais, sendo que desse modo como falta um elemento essencial do contrato de sociedade não poderemos denominar o referido acordo de acordo societário, mas sim um contrato de associação. Contudo,

existem