Derecho economico - 1er parcial PDF

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DERECHO ECONOMICO: 1° PARCIAL

a) Derecho comercial y derecho económico: el derecho comercial se plasma en la norma legal una vez que el instituto se crea por la costumbre. El derecho económico, en cambio, es instigador, provocador de conductas, pues constituye una herramienta de la política económica que se adopta para que la población o el mercado actúen de determinada manera. Los conceptos de Olivera señalan las características de las normas del derecho económico, entre las que se encuentran la inestabilidad, la relatividad, la actualidad, entre otras. b) Aspecto económico y aspecto jurídico del contrato: De la Puente y Lavalle dicen que “el campo del derecho contractual y el de la economía están perfectamente delimitados, siendo el primero el medio en el que actúa el abogado y el segundo el lugar de actuación del economista”. Ambos trabajan de la mano pero sin llegar a realizar la función de uno a través de la actuación del otro. c) Definición y contenido del derecho económico: el derecho económico es el conjunto de normas que rigen a organización de la economía por los poderes públicos y regulan las actividades económicas de las personas privadas y del estado, a fin de dar cumplimiento a la política económica puesta en practica por el Estado, como poder político, conforme a la ideología adoptada al respecto. Está ligado, pues, a la ideología adoptada por el estado en materia de política económica. Por ello existen, por lo menos teóricamente, dos grandes tipos de derecho económico: el derecho económico de los países de economía privada (capitalistas) y el derecho económico socialista. Todo sistema de derecho económico pone en juego dos categorías de sujetos: el Estado y los titulares de las empresas, por un lado, y los adquirentes de bienes y servicios por el otro. d) Orden publico económico: se lo puede definir como el conjunto de normas de obediencia obligatoria, relativas a la organización económica del Estado. La organización económica comporta especialmente la expresión jurídica del orden económico fundamental de una sociedad determinada. Es menester incluir, dentro de la organización económica, todas las disposiciones imperativas de naturaleza económica, como las relativas a la producción, circulación y el consumo de bienes y servicios, como las atinentes a los medios de intercambio. e) Características fundamentales: 1. El derecho económico aparece como un derecho mixto con relación al derecho publico y al privado. Se trata de una rama mas del derecho publico, pues, en definitiva, se refiere a la relación del Estado con las personas privadas, en su comportamiento dentro de la economía del país. 2. La gran movilidad de este derecho es, en gran parte, fruto de los cambios en las políticas gubernamentales. 3. El carácter instrumentalista del derecho económico en la economía manifiesta en la adaptabilidad de sus reglas a las condiciones cambiantes de los sistemas económicos. En consecuencia, las reglas de derecho económico se caracterizan por su carácter fluido y móvil, por su elasticidad conceptual, su carácter abierto y heterointegrado, por su aplicación a finalidades múltiples y en muchos casos diferentes, por su inestabilidad y gran dispersión, que reflejan los flujos y reflujos de la política económica, por el carácter flexible de sus procedimientos y, en particular, de su sanciones. 4. Existen diferencias sustantivas entre los países, según la naturaleza y el grado de desarrollo de sus sistemas económicos. Dichas diferencias se refieren a las fuentes o modos de manifestación del derecho económico, al campo de aplicación de sus reglas, y a los objetivos perseguidos por ellas.

f) Autonomía: De Souza señala que siempre es delicado hablar de autonomía en la rama del derecho, pues éste se presenta como una unidad. Corroboramos la autonomía del derecho económico, como resultado dela necesidad de reunir y estudiar en forma orgánica, metódica y sistematizada. Sostenemos como indudable y como necesaria la autonomía científica y didáctica del derecho económico. El hecho de que exista un orden publico económico le confiere a esta disciplina su autonomía jurídica, pues de dicho orden surgen los principios generales propios que orientan al investigador, a los órganos administrativos y a los jueces en la aplicación de tales normas. g) Relaciones entre derecho económico y derecho administrativo: Canasi dice que derecho administrativo es el conjunto de normas jurídicas que rigen a los organismos de conducción y dirección dentro del derecho publico, con fines permanentes de interés publico y sin obstaculizar la iniciativa y producción individual con análogos propósitos de bien común. Clasificamos las actividades del Estado: a. Funciones publicas: tales como justicia, ejercito, seguridad interna, etc. b. Servicios públicos, mediante los cuales el Estado atiende los servicios esenciales, necesarios para la convivencia y el desarrollo orgánico de un país civilizado. c. Control y regulación de actividades económicas de interés publico. Estas actividades, por más que sean publicas o privadas, siempre están sujetas a regulación y fiscalización de los pertinentes organismos estatales de control. d. Función de policía sobre las actividades económicas ordinaria. Toda actividad económica de los particulares es, en principio, libre en los países no socialistas, pero queda sujeta a los requisitos administrativos propios del poder de policía administrativa que ejercen el Estado nacional. El derecho económico comprende la regulación de las actividades económicas descriptas en el ap. C precedente, la normativa a la que son sometidas las empresas privadas concesionarias de los servicios públicos del ap. b, y las sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria y sociedades de economía mixta que explotan las actividades económicas del los ap. c y d. El contenido de cada clase de función depende de la política que adopte en cada caso un país determinado. h) Contenido: en general, podemos decir que la política económica del Estado se manifiesta del siguiente modo: → Fomento industrial: esta tendencia se pone de manifiesto sobre todo en los países en desarrollo. Los sistemas de promoción industrial puestos en vigencia en los últimos años revelan una creciente preocupación por el otorgamiento selectivo de los incentivos, en función de objetivos de eficiencia en la producción nacional y con el apoyo de técnicas de planificación. Como consecuencia, la administración de estas leyes faculta a los gobiernos a penetrar en la regulación de las estructuras de mercados, al nivel de los sectores y de las unidades económicas. → Política financiera: se sostiene que el crédito y toda la actividad financiera es un servicio publico, de los denominados “propios”, que el Estado presta directamente, o bien delega en particulares. En la Argentina, el Estado nacional se ha reservado la facultad de emitir moneda, y que la actividad de los denominados “bancos de depósitos”, es también la de crear moneda, es corolario lógico, entonces, que esa actividad sea un servicio publico propio. Pero que también puede delegar en particulares, en cuanto a la prestación de la actividad por razones de eficiencia y funcionalidad. → Actividad aseguradora: puede estar regulada según diversos criterios: libertad absoluta, monopolio por parte del Estado, empresas sujetas a la autorización y fiscalización, concurrencia entre empresas privadas y estatales. En la Argentina rigió el sistema de plena libertad hasta 1938. A partir de ese año, con la creación de la Superintendencia de Seguros de la Nación, se estableció el sistema del seguro privado bajo autorización y fiscalización permanente. → Régimen de protección y promoción de la industria nacional: puede ser de carácter general o referido a determinadas actividades consideradas de interés general. La coyuntura internacional obligó a los

países en vías de desarrollo a expandir sus métodos intervencionistas a fin de sostener las economías nacionales. → Enumeración de algunos instrumentos reguladores: cambio de divisas y monedas extranjeras, explotación y comercialización de hidrocarburos, explotación de yacimientos minerales, régimen de comercialización de granos, etc. → Inversiones de capitales extranjeros: las políticas sobre inversiones extranjeras, cumplieron en gran parte su objetivo de alentar el ingreso de dichas inversiones en los países en vías de desarrollo. La participación de empresas extranjeras en las industrias nacionales creció. De este modo se reforzaron los procesos de concentración y el dualismo intersectorial, promoviéndose un fenómeno desnacionalización de ciertas empresas locales por la compra de sus acciones o activos. → Transferencia de tecnología: la legislación procuró encauzar estos contratos dentro de los marcos del interés nacional. → Control del poder económico: la legislación económica comparada revela que en los gobiernos existe conciencia acerca de que, dada la limitación de los mercados nacionales y la posibilidad de obtener economías de escala en ciertos sectores, se produce un mayor grado de concentración de empresas. → Constitución de sociedades anónimas: puede variar entre el sistema liberal, que no diferencia su constitución de la de cualquier otro tipo de sociedad comercial, el de la autorización estatal que imponía el Código de Comercio y el reglamentarista o normativo que establece la ley 19550. i) Relaciones entre derecho y economía: el derecho comercial es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre las empresas y los adquirentes de los bienes y servicios que ellas ofrecen, así como las normas referidas a la organización y actividad de quienes producen o intermedian como entidades privadas en el cambio de bienes y servicios volcados en masa al mercado. El derecho económico, en cambio, es el conjunto de normas por medio de las cuales el Estado pone en practica la política económica conforme a la ideología adoptada. Es indudable la influencia del derecho económico sobre la actividad mercantil y, por ende, sobre el derecho comercial. j) Normas jurídicas que integran el derecho económico: estas norman disciplinan la actuación de aquellos dentro de los criterios de política económica adoptados por el poder publico. k) Carácter cambiante de estas normas: en algunas oportunidades se suplanta una ley por otra, o bien se modifican determinados artículos de una misma ley, para mejorarla o adaptarla a la nueva orientación política. l) Derecho económico y protección al medio ambiente: no debemos entender que la defensa del medio ambiente constituya un capitulo del derecho económico, pero si es posible que el Estado dicte normas sobre las actividades industriales o de servicios, limitándolas o regulándolas en defensa del medio ambiente. m) Derecho económico y los monopolios: desde la Sherman Act de 1890, destinada a proteger el comercio contra las restricciones ilegales y los monopolios, los sistemas jurídicos han incorporado definiciones sobre monopolio, posición dominantes y abuso de posición dominante. La economía provee la noción de posición dominante cuando vincula la posibilidad de control del mercado por una empresa o un numero reducido de ellas, concepto que es trasladado a la legislación positiva, para sancionar el abuso de la posición dominante.

Capitulo 1: la Constitución como proceso Desde la estructura la Constitución tiene un preámbulo, una parte dogmática y una orgánica. La norma de base trae elencos de instituciones: el Congreso, la Presidencia, la justicia federal, que consignan respectivamente sus masas de competencia.

La constitución es un sistema de sistemas, es un proceso, encima abierto o inacabado, porque siempre queda la interpretación y la argumentación para dar cabal vigencia a un precepto mas allá de los procedimientos de reforma formal propiamente dichos. El proceso de fragua de una Constitución es histórico pero también es económico. La economía por si sola no ha determinado ni nuestra forma de gobierno representativa y republicana, ni nuestro Estado federal. Pero ha sido un factor gravitante de primer orden en nuestra construcción constitucional. La Constitución es, en materia económica, lo que todos los ramos del derecho publico: la expresión de una revolución de libertad, la consagración de la revolución social de América. Y, en efecto, la Constitución ha consagrado el principio de libertad económica, por ser tradición política de la revolución de mayo de 1810 contra la dominación española. Licito es reconocer cierto eclecticismo en el pensamiento alberdiano, como nos informa Ghirardi: el desafío del proyecto de Constitución, tendía al progreso como una meta a la cual había que llegar transitando un camino muy concreto: la realidad de nuestro país, que había que poblar, los ríos que había que navegar, el trabajo, la industria y el comercio que había que proteger y hacer fructificar, y, además, el pueblo al que se debía educar e instruir. La Constitución es la letra y es el código (constitución formal) y pero también es la realidad política (constitución material). También se la clasifica como: • • •

Constitución normativa: el proceso del poder se adapta a las constitucionales Constitución nominal: la dinámica del proceso del poder o se adapta a los preceptos de la Constitución Constitución semántica: es un instrumento para eternizar la dominación de los detentadores facticos

el preámbulo evoca y convoca al ingrediente mas emocional y hasta irracional, al homo sentimentalis. Expresa las valoraciones del constituyente de manera sintética y contundente, de modo directo y sin rodeos. Peter Häberle indica que, si analizamos el binomio ratio-emotio, el lado de la emotio ha sido descuidado hasta ahora por le teoría constitucional. Su función especifica es captar la conditio humana desde el lado emocional y, por tanto, dar también mas constitución a la res publica desde este lado. Al formularse una decisión constituyente, cualquiera, también juegan factores emocionales: que se selecciono y que se dejo afuera de una Constitución es una decisión capital. La ideología, los personalismos, las actitudes y mentalidades políticas, los prejuicios y tendencias discriminatorias a veces juegan en el diseño constitucional. Capitulo 2: derechos fundamentales y orden económico Los derechos de primera generación son los típicos que surgieron en el siglo XVIII de mano de las llamadas Revoluciones atlánticas. Son los clásicos derechos civiles y políticos del constitucionalismo clásico o liberal (libertad de prensa, de religión). Una segunda oleada proviene del Estado de Bienestar y del constitucionalismo social (derechos del trabajador, gremios), luego se agregaron los derechos culturales. Una tercer etapa, jalona a los llamados derechos humanos de tercera generación, se fraguaron al abrigo de la cooperación internacional a partir de los setenta del siglo XX (derecho a la paz, al desarrollo sustentable, ambiente sano). Interesa subrayar que cada generación de derechos irroga obligaciones correlativas. Los derechos de primera generación se dieron en el contexto del constitucionalismo liberal donde había un Estado ausente que se limitaba a actuar en clave mínima: obligaciones de no hacer. Los de segunda ya provocan a un Estado presente, que asegurase plenamente el goce de prestaciones. En los de tercera generación, el Estado no provee directamente bienes y servicios, pero despliega políticas publicas atractivas. Derechos imposibles: si no hay establecimientos educacionales o servicios de salud en real condiciones de accesibilidad, se tornan imposibles los derechos que se declaran en una norma que diga: todo hombre tiene derecho a educarse o todo hombre tienen derecho a la atención de su salud . Ahí hay una imposibilidad que no es del derecho intrínsecamente considerado, sino de las condiciones extrínsecas o materiales que dificultan su cumplimiento.

Capitulo 3: la interpretación previsora es, al final de cuentas, económica Una de las tareas del juez constitucional es la interpretación de la Constitución, es decir, buscar el sentido o asignar el significado material normativo a considerar. Los modelos de interpretación pueden ser: literal, histórico, sistemático o teleológico. El juez no sigue un esquema interpretativo en exclusividad o en soledad. Sagues ha difundido el molde de la interpretación previsora a partir de una sentencia de la Suprema Corte de Minnesota. Allí el superior tribunal estadual no declaró invalidez constitucional de una norma que autorizaba tomar deuda publico. Opto por seguir los precedentes y no generar estragos en las finanzas del Estado. Previno que si en el futuro la Legislatura volvía a incurrir en eses desfases, la inconstitucionalidad seria inevitable. Esta línea de razonamiento se emparenta con lo que conocemos como consecuencialismo. A la hora de interpretar y también al momento de sentenciar, el juez debe ponderar las consecuencias de ese acto: presupuestarias, sociales, ambientales. Ese tipo de dilemas evocan hard choices: opciones duras y difíciles, donde no hay entrenamiento académico previo que prepare para lidiar con las dificultades existenciales que plantean esta clase de pleitos. Capitulo 4: el principio de proporcionalidad La proporcionalidad primero emergió como una doctrina en el derecho administrativo prusiano decimonónico, en la jurisprudencia de la Corte Administrativa Suprema Prusiana, que luego se incorporó al derecho administrativo alemán. Luego de la Segunda Guerra Mundial la doctrina comenzó a difundirse. La primer fase fue la migración interna gradual de la proporcionalidad desde el derecho administrativo alemán al derecho constitucional alemán. Pronto después, la proporcionalidad se convirtió en la doctrina central del derecho constitucional alemán. El despliegue o desarrollo reglamentario de los derechos debe ajustarse a este principio, abarcativo de tres subprincipios: 1. Adecuación: también denominado idoneidad, dice que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legitimo 2. Necesidad: requiere que toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la mas benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir al objetivo propuesto 3. Proporcionalidad en un sentido estricto: cuando afirmamos que la medida reglamentaria debe guardar una relación proporcionada con el fin que se procura lograr, debe haber mas beneficios que costos Capitulo 5: la constitución económica La Constitución económica es una regulación de raíz fundamental de las actividades económicas. El acto económico ha sido definido como una relación entre fines múltiples y de distinta importancia, y medios escasos y de uso alternativo. Cassese distingue tres fuentes de la Constitución económica: disposiciones de nivel constitucional sobre las relaciones económicas y de la empresa, normas legales y la opinión publica sobre estas relaciones y, las normas administrativas sobre estas que hacen a la practica aplicativa y al derecho viviente. Los autores afirman que la Ley Fundamental no contiene determinación o garantía de modelo económico alguno, sino que encomienda el régimen económico al legislador, quien decidirá libremente dentro de los márgenes trazados por la Ley Fundamental, sin precisar para ello de mayor fundamento que su genérica legitimación democrática. Tanto una constitución prototípicamente liberal como la de Filadelfia de 1787, como una social como ser la alemana de 1949, proclaman a través de sus Altas Cortes una neutralidad o asepsia en materia de política económica por parte del constituyente. Capitulo 6: el fenómeno de la administración publica

La administración púbica es un fenómeno. Todos los órganos del Estado desarrollan actividad materialmente administrativa, aunque sea en mínimas proporciones. También la economía le presta atención a la Administración Publica. Gran parte de las regulaciones que pautan el quehacer económico provienen de entes u organismos que dependen de la Administración. El abordaje clásico de la cuestión, sobre todo debido a la Revolución Francesa, posicionaba a la Administración en un rol estatal sub-legal. Posteriormente, se irán desarrollando doctrinas que van a apuntar a que la...