Diritto commerciale - Appunti Professor Duccio Regoli Unicatt PDF

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Diritto commercialeVideo lezioniLezione 1L’impresa è alla base di tutto ciò che riguarda il diritto commerciale e la vita dell’impresa economica. Si parte sempre da una base comune che è la nozione di impresa—> L’impresa è l’organizzazione di fattori produttivi lavoro e capitale. Questa defin...

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Isabel Argentieri

che in qualche modo partecipa alla gestione, nomina poi il consiglio di gestione dove stanno coloro che esercitano veramente il potere di gestione dell’impresa. Il consiglio di sorveglianza oltre che controllare l’attività di questi soggetti anche di poter partecipare ad alcune decisioni strategiche, si inserisce anche nella gestione dunque. ! La struttura organizzativa è diversa delle società che scelgono il modello monistico, modello utilizzato dalle società anglosassoni, soprattutto le public companies quotate. Non abbiamo formalmente un organo di controllo esterno rispetto all’organo amministrativo, abbiamo un assemblea che nomina un consiglio di amministrazione all’interno del quale alcuni amministratori che si definiscono indipendenti sono chiamati a far parte di un comitato di controllo sulla gestione in quale svolge quelle attività di controllo che tipicamente svolge il collegio sindacale, che viene svolta in questo caso all’interno dell’organo amministrativo quindi una configurazione molto più ispirata ai modelli delle public companies. ! Gli amministratori sono i soggetti che rappresentano la società nei confronti dei terzi. Vi sono tutta una serie di regole per dare limitazioni al potere di rappresentanza soprattuto quando si vuole concentrare il potere in uno, si parla di rappresentanti legali. Quando ci troviamo a a che fare con una grande impresa sappiamo che vi è un rappresentante legale che è l’amministratore delegato e il presidente, coloro che sono istituzionalmente preposti alla gestione e titolati della rappresentanza commerciale. ! Non possono però essere rappresentanti di ogni azioni quindi attribuiscono anche ad altri amministratori delle deleghe e dei poteri di rappresentanza. Spesso deve essere affidata anche a soggetti che stanno sotto, con la figura delle procure costoro hanno potere di gestione rappresentare anche la società in determinati ambiti. L’organizzazione consente efficacemente di distribuire le funzioni e di rapportarsi con il mondo esterno in modo semplice. ! Nell’ambito delle imprese societarie sono importanti coloro che amministrano ma sono anche importanti coloro che controllano quelli che amministrano, il collegio sindacale, il consiglio di vigilanza e sono importanti perchè rappresentano l’altro elemento del check and balance che è il meccanismo fondamentale che caratterizza l’impresa societaria. ! Lezione 16 Azienda, scritture contabili e pubblicità legali Si tende a distinguere azienda e impresa, dal punto di vista economico potrebbero essere uguali ma dal punto di vista giuridico sono due concetti diversi. L’impresa è direttamente riferibile all’imprenditore ed è definita dall’articolo 2082

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sostanzialmente come l’esercizio della attività economica organizzata in modo professionale al fine di scambiare beni o servizi. ! Per svolgere questa attività l’imprenditore ha bisogno dell’azienda che giuridicamente articolo 2555 è il complesso dei beni organizzato dall’imprenditore per l’esercizio dell’attività di impresa; dunque è quella organizzazione che qualsiasi imprenditore deve avere per lo svolgimento della sua attività. ! Quando andiamo a vedere la disciplina applicabile all’azienda è una disciplina che coinvolge anche i rapporti con gli altri soggetti. Questa organizzazione ha un valore per l’imprenditore, e il valore non è la somma dei singoli beni ma l’organizzazione in se stessa genera ad un valore che si aggiunge al valore dei singoli beni: questo valore si chiama avviamento ed è la capacità che l’organizzazione ha di poter assicurare un vantaggio economico che i singoli beni da soli non avrebbero. ! Se l’imprenditore volesse cede la propria azienda potrebbe cedere i singoli beni ma andrebbe a smantellare quello che è un valore insito nell’organizzazione ovvero l’avviamento. Il legislatore si pone l’esigenza di stabilire delle regole che consentano all’imprenditore di conferire in modo compatto questo insieme di beni, in modo tale che non ci sia alcuna incidenza sulla continuità di questa attività, il cessionario potrà usufruire senza nessuna discontinuità il valore di questa organizzazione. ! L’azienda è insita in tutte le imprese o in quasi tutte, ci sono una serie di imprese ad e se mpi o l e i mpre se di co n su le n za , dove va l e m o ltissim o l ’i nsi em e dell’organizzazione e dei servizi, vale meno l’organizzazione dei beni. Generalmente ogni impresa ha la sua azienda, il suo complesso di beni. ! Quando si stabilisce che i beni sono singoli o quando vengono ad imporre l’organizzazione dell’azienda. Dipende molto dalla volontà impressa su quei beni dell’imprenditore. Quando l’imprenditore ha il pieno comando di tutti i suoi beni e rapporti giuridici ed in grado di poter asservire questi beni all’esercizio della sua attività di impresa. Qualsiasi bene che lui aggiunge quindi va a far parte dell’azienda. ! L’azienda può essere ceduta nella sua totalità, posso cedere un diritto di godimento, posso affittarla, posso darla in usufrutto. La cosa importante è considerare l’azienda un complesso di beni che vive e da’ una sua autonomia disciplina sulle vicende circolatorie. L’imprenditore cede il tutto e non i singoli beni, dunque diventa uno strumento per l’esercizio dell’attività di impresa. ! E’ importante definire un perimetro, per capire se un bene faccia parte o no del complesso aziendale. !

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Il primo aspetto che viene in considerazione è quello che riguarda la forma del contratto con il quale io trasferisco l’azienda nella sua interezza: il contratto è sottoposto ad una serie di regole che riguardano la sua forma. Se l’azienda ha al suo interno beni per i quali tipicamente è prevista una forma ad substantiam ebbene quella forma si replica anche nel caso di una cessione di un’azienda, dove ci sia un bene immobile. Nel contratto di donazione ad esempio è previsto un atto pubblico e due testimoni. ! Vi sono casi in cui in ragione di alcuni beni o in ragione del tipo di contratto scatta una forma ad probationem, la forma richiesta ai fini della prova. Se non uso il contratto scritto non potrò provare clausole, condizioni, termini. Ai fini pubblicitari i contratti o trasferimenti d’azienda devono essere scritti nel registro delle imprese e se non vi è la forma scritta il contratto non viene accettato. ! Disciplina che regola i rapporti con i debitori aziendali, i crediti che l’imprenditore ha verso i terzi ma regola anche i rapporti con quelli che sono le controparti come fornitori, e i rapporti con i dipendenti. ! I casi in cui l’azienda ha dei crediti nei confronti di terzi, articolo 2559. Per poter far conoscere, rendere opponibile nei confronti del terzo debitore che non dovrà più pagare l’imprenditore A ma l’imprenditore B che ha comprato l’azienda, è fondamentale che il contratto di cessione sia stato iscritto nel registro delle imprese. L’iscrizione ha un effetto di render opponibile nei confronti dei terzi il fatto che è cambiato il creditore. ! La legge vuole comunque anche proteggere i debitori ceduti in buona fede, se un debitore paga il vecchio imprenditore invece del nuovo in questo caso si protegge il debitore ceduto. ! Nel caso in cui l’imprenditore invece ha dei debiti nei confronti dei terzi. Il creditore non è tenuto ad accettare il cambiamento del debitore, dunque solo nel caso in cui ci sia un accollo ovvero il nuovo imprenditore manifesta la volontà di accollarsi il debito, e se il creditore accetta allora in questo caso il primo imprenditore sarà liberato. ! Art. 2558 prevede che l’imprenditore che acquista l’azienda si tira dietro, quindi si accolla e diventa solidalmente responsabile anche lui di tutti quelli che sono i debiti dalle scritture contabili. Anche i debiti nei confronti dei dipendenti hanno un regime identico, vi è una responsabilità solidale a prescindere dalla iscrizione nel registro delle imprese. !

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Lezione 17 Disciplina dei rapporti con le parti contrattuali Tipicamente per cedere un contratto ci vorrebbe il consenso di tutte le controparti dell’imprenditore che renderebbe molto lungo questo processo. Per questo al fine di rendere anche più spedito questo processo l’articolo 2558 prevede che ci sia una successione automatica di tutti i contratti che non hanno una natura personale. In questo caso dunque non si chiederà il consenso del contraente, ma si troverà direttamente con il nuovo imprenditore come controparte. ! I contratti personali sono quei contratti nei quali il terzo è stato indotto a stipulare il contratto contento con le caratteristiche personali dell’impresa, dunque in questo caso non si può derogare alla regola dunque ci vuole il consenso del contraente ceduto. ! Se ci sono delle giuste cause per cui non si vuole avere a che fare con il nuovo imprenditore in questo caso si può recedere dal contratto entro tre mesi, dunque se si esegue il recesso il contratto viene meno. Il ceduto potrebbe anche richiedere un risarcimento del danno se magari vi era una clausola per cui non si potesse cedere l’azienda. ! Nel caso di una cessione di un’azienda i dipendenti che lavorano in quell’azienda passano insieme al complesso aziendale al nuovo imprenditore non possono licenziarsi non possono escludersi dal contratto. ! Questa disciplina relativa ai debiti e crediti la stabilisce la legge, ma è una disciplina che in parte potrebbe essere oggetto di deroghe, cioè di una disciplina introdotta tra le parti che deroga a quanto stabilito. ! Ad esempio nel caso di contratti in corso di esecuzione per i quali c’è la regola della successione automatica. In taluni casi accade che nelle trattative che precedono la cessione dell’azienda il compratore chiede che certi contratti non passino, quindi la regola viene a non essere applicabile per alcuni contratti che le parti si sono previsti tra loro. Purché non si tratti di contratti che siano essenziali per il permanere di questo complesso organizzativo. Ad esempio il compratore potrebbe non volere il contratto con i fornitori perchè possiede già un fornitore di fiducia. ! Anche per debiti e crediti i rapporti tra le parti possono essere diversi. I crediti dell’imprenditore nei confronti dei terzi, la legge non dice che i crediti relativi all’azienda automaticamente passano a chi compra l’azienda. Si potrebbe ritener e quindi che i crediti dell’imprenditore rimangano con l’imprenditore cedente. Solitamente in sede di trattativa si stabilisce quali contratti passano e quali no. !

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Alcuni asset come la ditta, il marchio in questi casi bisogna che sia scritto qualcosa nel contratto, se non vi è un accordo tra le parti non è detto che la ditta passi insieme al complesso aziendale. Il marchio invece tipicamente passa con il complesso aziendale perchè serve a distinguere un segno distintivo ovvero il prodotto realizzato dall’imprenditore per non confondere i terzi. ! La disciplina dell’obbligo di non concorrenza: quando si disciplina la cessione dell’azienda lo si fa per mantenere la funzionalità del complesso dei beni ma anche per proteggere il valore dell’avviamento, dato dalla capacità di questa organizzazione di produrre un ricavo e un profitto. Nell’ambito del valore dell’avviamento un aspetto importante è la clientela dell’imprenditore, quel qualcosa che viene ad esser attratto e trattenuto dal complesso aziendale. Bisogna stare attenti che l’imprenditore cedente non si metta a fare concorrenza che gli svia la concorrenza che si viene a comprare con il complesso aziendale. ! Articolo 2557 stabilisce che l’imprenditore che vende, per un periodo non superiore a 5 anni non potrà iniziare una nuova attività di impresa che per ubicazione o per oggetto sia in grado di determinare uno sviamento della clientela. L’imprenditore cedente può continuare la sua eventuale ulteriore impresa, ma non può iniziarne uno dello stesso oggetto. Si tratta di una nuova attività di impresa e per l’oggetto e ubicazione sia in grado di determinare uno sviamento, altrimenti può chiaramente essere avviata una nuova attività di impresa o continuare la sua impresa preesistente. ! L’obbligo di non concorrenza vale fino a 5 anni, le parti possono stabilire un termine minore ma non superiore. La tutela di questo obbligo di non concorrenza è affiancata da obblighi come pagare una penale nel caso l’obbligo venisse leso. ! Questa disciplina si applica non solo per la cessione dell’azienda intera ma anche nel caso di cessione di un ramo d’azienda, cioè un più piccolo perimetro dell’azienda che è ingrato però di funzionar di per sé come complesso di beni per un ramo dell’attività dell’impresa. ! Si applicano queste regole anche nel caso di affitto o di usufrutto dell’azienda; in questo caso le regole varranno per il periodo del contratto di affitto o usufrutto. ! Lezione 18 Contabilità dell’impresa Le scritture contabili sono uno strumento di controllo che consente di verificare periodicamente qual è l’avanzamento dell’attività economica, quali sono i risultati dell’impresa e quanto questa attività incida sul patrimonio dell’imprenditore. ! Questi documenti contabili servono all’imprenditore e agli amministratori per potere prendere decisioni amministrative in base all’andamento della gestione. Questi 25

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documenti contabili sono composti da una serie di scritture che devono essere eseguite aggiornate quotidianamente e da alcuni libri contabili. In termini generali l’organizzazione base di queste scritture è un organizzazione di registrazioni dei fatti di gestione, l’acquisto di un prodotto, una fornitura, costo del personale piuttosto che fatti di gestione attivi come l’incasso di una fattura. La gestione è fatta da tanti fatti che contabilmente devono essere rilevati. ! Bisogna anche capire qual è l’effetto di questo andamento economico sulla redditività dell’impresa, ovvero quanto i ricavi eccedano i costi e quanto questo effetto della gestione, vada a riflettersi sul patrimonio complessivo che l’imprenditore ha organizzato per l’esercizio della sua attività. Da questo confronto si evince se l’impresa abbia guadagnato o perso dalla sua attività. ! Le scritture contabili costituiscono un obbligo per tutti gli imprenditori commerciale non piccoli perchè le dimensioni dell’impresa possono incidere sull’applicazione di alcuni degli obblighi, come in questo caso. Gli obblighi dell’impresa commerciale non piccola servono per rilevare e documentare fatti di gestione redditività.! Per fare questo la legge stabilisce una serie di scritture contabili secondo l’articolo 2214 che si dovrebbero applicare a tutte le imprese commerciali: il libro giornale, quel documento che presenta giornalmente i fatti di gestione. Parimenti obbligatorio è l’inventario e il libro degli inventari; questo indica le dimensioni della garanzia patrimoniale, di quegli insiemi di attività e passività che fanno capo all’imprenditore, che consentono di confrontar l’andamento della gestione con il patrimonio. ! La legge dice che a queste due scritture obbligatorie se ne aggiungono altre in base alla dimensione dell’impresa. Si aggiunge un documento importantissimo che è il bilancio, espone il valore attuale complessivo del patrimonio; a questo si aggiunge un altro documento che fa comunque sempre parte del bilancio ossia il conto economico che documenta profitti e perdite relativamente ai ricavi e costi di pertinenza di un determinato periodo, l’esercizio sociale. Il conto economico che determina un utile o una perdita, viene poi a riflettersi nell’ambito di un ulteriore documento che è lo Stato patrimoniale dove confluiscono i risultati dell’esercizio e si manifestano gli impatti per quanto riguarda la situazione complessiva del patrimonio. ! La disciplina del bilancio è poi particolarmente articolata quando si entra nel mondo delle società, soprattutto nelle società di capitali in cui il bilancio assume una struttura molto più articolata, determinata dalla legge stessa che non si limita soltanto a stabilire principi ma anche regole di redazione proprio per assicurare che questo documento sia in grado di rappresentar e in modo corretto, veritiero e completo, quello che è la situazione dell’impresa e l’andamento dell’attività. ! 26

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La funzione che questa documentazione ha innanzitutto informativa cioè far capire all’imprenditore, ai creditori e ai terzi come stia andando l’attività economica. Accanto a questa funzione informativa, nelle società di capitali le scritture contabili hanno anche una funzione organizzativa perchè sostanzialmente il nostro sistema riconduce alle risultanze del bilancio tutta una serie di meccanismi che hanno una importanza fondamentale per l’organizzazione della società. ! Nel bilancio troviamo gli attivi e i passivi che ci consentono di individuare il patrimonio netto che è la vera ricchezza dell’impresa. Nel patrimonio netto troviamo tante voci tra le quali quella del capitale sociale, questa ha una funzione organizzativa perchè questa voce blocca la possibilità di distribuire tra i soci una parte del patrimonio netto che equivale a quel valore del capitale sociale, quella parte deve stare all’interno dell’impresa per l’esercizio della sua attività. E’ evidentemente uno strumento che consente poi di conoscere gli utili, consentirne la distribuzione, individuare le perdite ecc. ! Nell’ambito delle società quotate le scritture contabili hanno una funzione ancora più sofisticata, dove si arriva al massimo impatto in termini di comunicazione al mercato di quello che è l’andamento della gestione della società. Anche nell’ambito poi di realtà nelle imprese di gruppo in cui si realizza il bilancio consolidato. ! L’ordinamento stabilisce una serie di obblighi che riguardano le modalità di tenuta di queste scritture contabili, come le si conservano, come le si organizzano, come le si ordinano. Il sistema e la disciplina delle scritture contabili stabilisce una serie di principi che servono a tenere in modo ordinato queste scritture contabili, conservare nel tempo per ricostruire le situazioni del passato, per esigenze di carattere fiscale ad esempio, e regole che stabiliscono le modalità con le quali si registrano i fatti di gestione e si valutano tutta una serie di valori attivi e passivi per l’impostazione dei bilanci. ! Dal punto di vista giuridico le scritture contabili hanno una funzione importantissima, ovvero una funzione probatoria; probatoria nel senso che talvolta servono per provare un diritto di credito che l’imprenditore ha nei confronti dei terzi, o consente ai terzi di poter provare una situazione rispetto ad un imprenditore che magari chieda loro di eseguire un pagamento o un imprenditore che rifiuti una prestazione.! L’efficacia probatoria delle scritture contabili ha rilevanza quando sia contro l’imprenditore, ossia colui che ha tenuto le scritture contabili; serve a provare un credito o una situazione che si trova nelle scritture contabili contro quello che sostiene l’imprenditore, rispetto ai casi in cui è l’imprenditore ad utilizzare le proprie scritture contabili per voler provare un proprio credito. !

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Quando si utilizzano le scritture contabili contro l’imprenditore, la vera difficoltà è quella di poterli acquisire e se non c’è la collaborazione dell’imprenditore, bisogna chiedere ad un giudice il quale ordina all’imprenditore l’esibizione delle scritture contabili, una volta utilizzate però devono essere lette nella loro interezza. ! Quando invece le scritture contabili sono utilizzate a favore dell’imprenditore, ad esempio per provare un proprio credito, può mostrare le sue scritture contabili per provarlo ma a certe condizioni: le sue scritture contabili devono essere state scritte sempre in modo ordinato e preciso; i fatti dei quali l’imprenditore vuole dar prova siano fatti che ineriscono all’attività dell’imprenditore e la controparte sia a sua volta un imprenditore commerciale. Se la controparte è un imprenditore commerciale si deve presupporre che anche nelle scritture contabili della controparte potrà difendersi quindi con le sue scritture contabili, e nel caso ci sia o no evidenza del fatto. ! Lezione 19 Pubblicità legale Il mondo dei traffici giuridici ha bisogno di poter rendere note al mercato, non sol...