Dissertation autonomie volonté et son déclin PDF

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Dissertation sur l'autonomie de la volonté et son déclin...

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«! La convention est formée par la volonté des parties contractantes. Il n'y a que les promesses que nous faisons avec l'intention de nous engager qui forment un contrat ou une convention!» selon Domat cependant! Boris Stark écrivait en 2000 « l’autonomie de la volonté est un mythe périmé». D’abord sacralisé mais très vite critiqué comme fondement unique du contrat, ce principe a connu un fort déclin, logique car il n’a, en réalité, jamais été la source unique dans la création du contrat Le principe de l’autonomie de la volonté en droit des contrats traduit la liberté de l’homme, ce dernier ne serait être obligé que par sa volonté personnelle. Cette dernière serait la seule source d’obligations. On ne saurait obliger quelqu’un contre sa volonté, sauf à porter atteinte à sa liberté individuelle. Le contrat à force obligatoire si et seulement si celui qui s’est engagé l’a voulu. Plusieurs thèses sont à l‘origine de ce principe, la première fut la thèse individualiste, prôné par Hugo Grotius et Thomas Hobbes, l’homme est selon eux, libre, par essence, c’est à dire que ses relations sociales ne peuvent être que volontaires. Cela fondera la théorie du contrat social de Jean-Jacques Rousseau. Domat et Pothier vont encore plus loin en impliquant non pas la liberté de l’homme dans la force obligatoire du contrat mais dans sa volonté directement, sa parole. Le contractant doit garantir ses engagements (Exception faite du dol et la déloyauté). C’est Emmanuel Kant qui affirmera que la volonté individuelle est la source de toute obligation juridique, notamment dans « Fondement de la métaphysique des moeurs! » en 1775. Alfred Fouillé affirmera «!qui dit contractuel dit juste!». La seconde thèse fut la thèse libérale. La volonté selon eux répond à un impératif économique dans la création des contrats. Les échanges économiques ne peuvent être que volontaire en raison de la nature de la loi du marché. En effet, si les hommes peuvent échanger librement, il faut que rien n’entrave leur volonté. Ce principe d’autonomie de la volonté se traduit à quatre niveaux. D’abord, la liberté contractuelle, le contrat étant l’accord de volonté, comme le mariage, les parties ont le droit ou non, de contracter et de négocier le contenu du contrat. Ensuite, celui du consensualisme. Selon cette thèse, le contrat ne doit satisfaire aucune condition de forme, sa validité devrait tenir au seul échange des consentements. Puis, la force obligatoire du contrat induit que les parties qui se sont engagés s’obligent à respecter leurs obligations. Elle trouve sa source dans l’accord des volontés. Enfin, l’effet relatif du contrat traduit que seul les parties ayant donné leur volonté s’engagent réciproquement, les tiers ne peuvent pas se voir créer des obligations. Il est incontestable de dire que les rédacteurs du code civil ont été influencé par ces thèses. Cependant ce principe cardinal ne saurait être l’unique source du contrat. Ses trois postulats (l’égal de la loi, l’équilibre contractuelle et le juste) vont être contesté et il sera prouvé qu’il ne sont qu’illusoires. La foi en l’individualisme juridique a vacillé dès le début du XXè siècle, la théorie de l’autonomie de la volonté n’étant pas exempte de critiques. Selon Cyril Sintez l’affirmation «!« Qui dit contractuel dit juste » !suppose que les contractants soient égaux, or fréquemment un contractant est économiquement, intellectuellement ou socialement plus faible que l’autre! ». Des inégalités peuvent exister entre les consommateurs et les professionnels, mais aussi entre les professionnels eux-mêmes. Ces inégalités ne sont guère compatibles avec une justice contractuelle déduite de la suprématie de la volonté. D’ailleurs l’essence même de l’économie rentre en contradiction totale avec l’utilité sociale. La loi et la jurisprudence vont atténuer les 4 conséquence cités plus haut de cette théorie. La liberté contractuelle n’est pas totale, l’ordre public, économique de protection ou de

direction affecte le contenu même du contrat. L’imposition de certains contrats (Assurance, téléphonie) ou l’imposition du co-contractant (droit de préemption). La force obligatoire du contrat est altérée. Par exemple par les mécanismes dit «! d’exception d’inexécution! » dans les contrats synallagmatiques. La jurisprudence a aussi imposé des obligations d’informations (entre professionnel et particulier) et des obligations de loyauté. Elle n’a en revanche pas obligé un acheteur d’informer le vendeur du prix réel de son bien (Arrêt Baldus, 3 mai 2000, Première chambre civile). Par le jeu de stipulations pour autrui et par la théorie des chaînes de contrat, la jurisprudence a étendu l’effet des contrats au-delà de la volonté des parties contractantes. Il est maintenant admis que des tiers invoquent le contrat (Assemblée plénière, 6 octobre 2006, BOOTSHOP). Il faut s’attacher à démontrer que malgré les principes substantiels qui en découlent le principe de l’autonomie de la volonté n’est pas suffisant et que cela est logique qu’il en découle une critique. Il faut montrer pourquoi et comment on assiste à une remise en cause de ce fondement comme fondement unique des contrats. Si un contrat ne peut naître sans un accord de volonté, il n’en demeure pas moins que cette accord de volonté n’est possible qu’avec la permission de la loi, dans les limites qu’elles posent, et cela est, le premier facteur qui vide en quelque sorte cette théorie de sa substance. De plus les facteurs sociaux et économiques ainsi que les principes originaux du code civil qui ont été interprété sans restriction par les partisans de l’autonomie de la volonté ont continué à dégrader ce principe comme fondement unique du contrat, qui ne l’a, en réalité jamais été. Enfin, la réforme de 2016 entérinent et va à l‘encontre de certains principes remettant encore plus en cause l’autonomie de la volonté dans le contrat. Car malgré le fait que la volonté soit subordonné à loi, la volonté est seule source créatrice d’obligations (selon la théorie) et certaines de ces dernières fournissait, une justification réelle à l’autonomie de la volonté (On ne pouvait, avant la réforme pas réviser le contrat, principe de la force obligatoire des contrats, ici, on avait un domaine où la volonté des parties créaient des obligations et n’était pas modifiable pour quelle raison que cela soit, et la théorie pouvait trouver justification ici, avec la réforme cela est désormais possible de porter atteinte à la force obligatoire du contrat) Afin de délimiter le sujet, il ne s’agira pas de parler de l’autonomie de la volonté en dehors des contrats, il ne s’agira pas non plus de parler des contrats administratifs. De plus le terme critique devra être entendu largo sensu. Effectivement il convient aussi de traiter des effets qu’a eu la critique. La loi n’est que le reflet ou la transcription de la critique sur l’autonomie de la volonté. C’est pourquoi la problématique se veut d’englober la critique au sens large en s’intéressant au fondement de la critique puis aux effets de la critique. Alors il convient de se demander: Pourquoi a t-on remis en cause (contesté) l’autonomie de la volonté comme fondement unique et substantiel du contrat et quelles sont les conséquences de ces contestations ? La réponse est simple, cette théorie prôné par ses partisans n’a jamais été le fondement unique du contrat, et il y a parfois confusion entre composante du contrat et source unique du contrat. Dire que sans un accord de volonté, le contrat ne peut exister est vrai. En revanche, dire que la volonté est la seule source du contrat est faux. Ce qu’il

faut comprendre ici, dans les mots «! remis en cause! », n’est pas qu’elle l’a été, puis qu’on a par la suite enlevé ce statut de fondement unique. En réalité cela signifie plutôt «!Pourquoi cette théorie, considérée par certain comme la réalité, n’est pas bonne et ne l’a jamais été, et pourquoi ce point de vu doit-il être remis en cause, c’est à dire faire disparaître cette idée qui n’est en réalité qu’illusoire». Un grand nombre d’auteurs vont démontrer simplement que cette théorie n’est pas la bonne et la contester. Et s’il y a eu une remise en cause de l’autonomie de la volonté comme fondement unique du contrat (I) par des critiques fondées sur des contradictions déjà existantes, il n’en demeure pas moins que cette remise en cause a été progressivement consacré par loi (II) notamment avec le projet de réforme du droit des contrats. I. Une remise en cause de l’autonomie de la volonté comme fondement unique et substantiel du contrat La doctrine a commencé par critiquer vivement ce fondement comme source unique du contrat (A), cependant l’on remarquera que le législateur lui même, lors de la rédaction du code civil n’avait pas entendu faire de cette théorie le fondement unique du contrat (B) A/ Une remise en cause de l’autonomie de la volonté par le biais de la doctrine D’abord les doctrines tendant remettre en cause cette théorie par le biais de facteurs contextuels (1) puis par émergence de nouvelles théories (2). Ici, il convient d’expliciter l’origine de la contestation de l’autonomie de la volonté comme fondement du contrat, qui ont progressivement mené à sa disparition. 1) Une influence des «!facteurs contextuels!» dans la remise en cause de l’autonomie de la volonté Les facteurs peuvent être sociaux (a) ou économiques (b) remettant en cause la théorie. a) Les facteurs sociaux comme remise en cause l’autonomie de la volonté. L’autonomie de la volonté ne conduit pas au rapport les plus juste automatiquement. Cette théorie ne permet pas une égalité réelle entre les contractants. Même si la DDHC déclare que «!les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit!», le 20ème siècle a montré que dans les faits, cela n’est pas nécessairement vrai. Cela peut conduire, de plus à la «!loi de la jungle!» et cela se vérifie en droit des contrats. Un contractant est toujours supérieur à un autre comme le disait Cyril Sintez (infra.). Dès lors, ces inégalités réelles, conduira à l’absence de concessions réciproques, autrement dit, à l’absence de négociations contractuelles. Le législateur, comme nous le verrons a dû intervenir pour remédier à cela et ne pas laisser libre champ à la volonté des parties. Cette intervention légale se justifie par la fameuse expression de Lacordère « Entre le fort et le faible, c’est la liberté qui asservie et la loi qui libère ». Les facteurs économiques ont aussi contribué à remettre en cause l’autonomie de la volonté ! b) Les facteurs économiques comme remise en cause l’autonomie de la volonté.

L’autonomie de la volonté par le biais du libéralisme économique était inadapté au développement économique du début du 20 ème siècle. Cela est flagrant lorsqu’on croyait à un automatisme des équilibres économiques. Surtout lorsque les grandes entreprises dominait l’économie. C’est pourquoi le législateur est intervenu pour créer un droit de la concurrence (voir supra.). Cela veut donc dire que certains contrats sont imposés parce que la volonté des parties n’était pas adapté à l’économie du début du 20 ème siècle. Cela traduit dès lors une perte de vitesse incontestable de la volonté des parties comme fondement unique du contrat. Starck écrivait que l’autonomie de la volonté dans les contrats était un mythe dépassé. Mais cela a toujours été un dépassé car dans l’économie la poursuite du profit personnel est contraire à cette autonomie, «!le bonheur des uns fait le malheur des autres». De plus, au moins un des deux contractants contracte en espérant faire du profit lors de son contrat. Cela veut donc dire que l’affirmation «!qui dit contractuel dit juste!» n’est pas vrai car la finalité même de l’économie est le profit, l’inégalité et souvent l‘enrichissement (légal) de l’un traduit un appauvrissement (légal) de l’autre. Il y a de nouvelles théories qui ont malmené le principe d’autonomie de la volonté. 2) Une influence de l’émergence de nouvelles théories dans la remise en cause de l’autonomie de la volonté Il y a de nombreuses autres théories remettant en cause l’autonomie de la volonté, le solidarisme contractuel (a) ou rattaché à la loi (b) a) Le solidarisme contractuel comme théorie contradictoire à l’autonomie de la volonté Effectivement cette doctrine s’oppose à l’autonomie de la volonté pour deux raisons: Elle souligne en premier lieu qu’en faisant de la volonté une chose supérieur à la loi on méconnait le principe de la hiérarchie des normes de Kelsen. En second lieu, la théorie de l’autonomie de la volonté permettrai «!au renard de flâner dans le poulailler en toute liberté contractuelle!». (La partie la plus forte imposerai ses conditions à la partie la plus faible sans limite). Avec la théorie de l’autonomie de la volonté, le juge ne pourrai en aucun cas revoir le contrat (( exception faite d’une obligation qui n’avait pas été envisagé au départ (obligation contractuelle de sécurité). Les hommes à l’état de nature, selon ces partisans, ne sont pas libres ils s'organisent spontanément en société et sont «!débiteurs de la société humaine!». Ensuite ils ne sont pas égaux réellement (voir supra). Il y a d’autres théories qui subordonnent la volonté à la loi. b) Les théories subordonnant l’autonomie de la volonté à la loi Toutes les théories qui suivent présentent de nombreuses différences, mais elles ont toutes un point commun, c’est qu’elles considèrent la volonté comme subordonné à la loi. C’est pourquoi il est parait judicieux de les traiter ensemble. Il y en a 3 qui rejoignent d’ailleurs la remise en cause philosophique du contrat. L’idée selon laquelle c’est la loi qui régit les contrats, la volonté des parties ne fait que former le contrat dans les conditions prévues par la loi: l’utile et le juste, le volontarisme social et le positivisme contractuel. Selon ce fondement, la volonté manifeste un pouvoir normatif, délégué par la loi à l’homme. En cela, le volontarisme social rejoint le positivisme contractuel. De

même, les considérations d’Utilité et de Justice sont également présentes dans ce fondement, comme étant à la base de l’intervention du législateur. C’est le fondement le plus en phase avec la remise en cause de l’autonomie de la volonté. Le positivisme contractuel est un mouvement légaliste donc objectif, ce qui marque la contradiction avec le fondement de l’autonomie de la volonté. ! Le promoteur du positivisme contractuel est Georges Rouhette, dans sa thèse parue en 1965. Le but de l’auteur est de démythifier le rôle de la volonté dans le contrat, ce n’est plus la volonté qui domine le droit du contrat, c’est la loi. Selon lui, c’est la loi qui justifie la force obligatoire du contrat. Le contrat n’apparait plus alors comme un acte individuel défini a partir des droits subjectifs mais comme un acte juridique normatif appréhendé à partir du droit objectif.! Le professeur Jacques Guestain démontre dans l’utile et le juste que ce n’est pas l’autonomie de la volonté qui explique que le contrat soit obligatoire. Son raisonnement : c’est la loi qui donne à la volonté des parties cette force parce que le contrat est utile et à la condition qu’il soit juste. La théorie de l’autonomie de la volonté trouve aussi des contestations dans le code civil lui même.

B/ Une remise en cause de l’autonomie de la volonté par le biais du législateur: Une affirmation du code civil à nuancer Si originellement le code civil n’avait pas entendu placer cette théorie au centre de la notion du contrat, cela se remarque au niveau de sa formation (1) et de ses effets (2). Il s’agira ici de montrer, d’expliciter les facteurs évident de remise en cause de l’autonomie de la volonté, dont ses partisans ont fait abstraction et qui remettait déjà en cause sans aucune application cette théorie. 1) Une affirmation nuancée quant à la formation du contrat La formation du contrat attrait à la liberté contractuelle (a) et au consensualisme (b) a) Une affirmation de la liberté contractuelle à nuancer Effectivement le code civil lui même a entendu limité la liberté de former le contrat.D’abord par l’exigence de satisfaire aux conditions de validité du contrat posées par la loi. L’exigence de ne jamais porter atteinte par convention à l’ordre public et aux bonnes mœurs (art. 6 et 1102 C. civ.). Effectivement on ne peut «!déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs! »et le principe de la liberté contractuelle posé par l’article 1102 n’est pas totale pour des raisons similaires. Le nouvel article 1102 du Code civil prévoit que «! la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public.! » . De plus le législateur peut justifier l’exception en matière contractuelle à l’article 2 du code civil qui dispose que «! La loi n’a point d’effet rétroactif, elle ne dispose que pour l’avenir! ». Si l’ordre public l’impose, la loi nouvelle peut venir modifier un contrat valablement conclu antérieurement à son entrée en vigueur. cependant Le Conseil constitutionnel a dans une décision du 13 janvier 2003 que «!le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789! » (Décision 2002-465 DC, 13 janvier 2003). On ne

peut pas déroger à l’ordre public de quelconque manière que cela soit (même si le contrat était là avant la loi qui entre en conflit avec lui) et la liberté de contracter si elle garanti le choix à la fois du cocontractant, et de contracter ou non, ne lui garanti en rien une liberté absolue comme le laissait entendre les partisans de l’autonomie de la volonté. Il faut également contracter dans un but licite (article 1162 du code civil). Tout contrat formé avec un but illicite ne sera pas valable. Enfin il faut exécuter le contrat de bonne foi et le former de bonne foi. Si la volonté est dolosive, alors la théorie de l’autonomie de la volonté est encore critiqué justement. Le seul consensualisme pour former le contrat est aussi à nuancer. b) Une affirmation du consensualisme à nuancer Effectivement comme évoqué plus haut la volonté est une condition nécéssaire du contrat, mais est subordonné à la loi c’est à dire l’exigence d’un objet (art. 1163 C. civ.). L’exigence d’une contrepartie à la faveur de celui-ci qui s’engage (art. 1169 C. civ),l’accomplissement de certaines formes pour certains contrats (exigence de la rédaction d’un acte authentique en matière de contrat de vente immobilière). Si il il y a des limites évidentes que nous venons de montrer dans la formation du contrat, elles le sont aussi dans ses effets. De plus comme nous le verrons, dans certains contrats comme le mariage, il est absolument nécéssaire qu’il y ait un formalisme. Le formalisme n’était pas exclu du code civil de 1804, on y retrouve d’ailleurs le testament. il faut aussi nuancer les effets du contrat qui, selon l’autonomie de la volonté étaient absolu. 2) Une affirmation nuancé quant aux effets du contrats Les effets du contrat attrait à la force obligatoire du contrat (a) et à l’effet relatif (b) a) Une affirmation de la force obligatoire du contrat à nuancer Selon la thèse l’autonomie de la volonté, le contrat tirerait sa force obligatoire de la volonté même de ses cocontractants. Hors l’article 1103 du code civil dispose que «! les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits». Cela veut donc dire que les contrats en conformité avec la loi ont force obligatoire par la loi et non par la volonté. La volonté est subordonné à la loi et n’est qu’une condition sine qua non du contrat parmis d’autres. La volonté ne donne pas au contrat sa force obligatoire mais n’est qu’une condition de validité du contrat. De plus, le juge (voir supra) peut porter atteinte à la force obligatoire du contrat, ce que l’arrêt Craponne refusait catégoriquement. L’effet relatif du contrat est aussi à nuancer. b) Une affirmation de l’effet relatif du contrat à nuancer Quant à l’effet relatif du contrat il n’oblige effectivement que les parties qui se sont engagés. En revanche le contrat constitue une situation juridique de fait, opposable au tiers. Cela se retrouve et est illustré dans la fin du 20ème siècle et l’est encore actuellement en responsabilité civile par les chambres civiles et commerciales de la cour ...