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DROIT DE L’OMC Mme A. Hamann

05/10/2016 Présentation du système OMC.

INTRODUCTION :

GATT date de 1947. Institution de libre-échange qui n’est pas une idée nouvelle apparait vers le 17 ème. Seulement dès que des tensions apparaissaient les Etats avaient tendance à se replier sur le protectionnisme : doublement des frontières de barrière douanières, mise en place de réglementations. Tendances naturelles que l’on ne peut leur reprocher. Protection du produit national et de la production nationale. Au début du 20ème on en est là. Pas vraiment de règles. La WWI remet à plat tout cela, tentatives de libéralisation du commerce. La WWII déclenche un mouvement de libéralisation qui donne lieu au GATT et à l’OMC. On sent très fort le besoin d’établir un code de bonne conduite dans la période d’après-guerre, notamment pour les questions de droits de douanes, subventions etc. A partir de la WWII on ne veut pas seulement établir le libre-échange mais un code de concurrence saine qui engloberait l’ensemble des règles régissant la concurrence. Certains nb de problèmes : monétaires, financiers, organisationnels. Le premier pb est confié au FMI qui s’occupe des taux de change entre parité, monnaies etc. Le pilier financier est lui confié à la BIRD. Reste le pilier commercial : négociations qui aboutissent à la Charte de La Havane censée mettre en place l’OMC. Elle échoue pour une raison : les Etats-Unis ne la ratifient pas. Mais on n’abandonne pas le projet, on garde cette Charte et on en extrait le chapitre 4 : Code du commerce international. On le met en vigueur sous sa forme minimaliste qui deviendra le GATT. On ne pensait pas qu’il durerait 50 ans, c’était provisoire. Mais il s’est pérennisé, mais avec toutes les difficultés qui allaient avec. Il a fallu tout inventer de fond en comble, il n’y avait aucune structure institutionnelle prévue conventionnellement (tout ça était dans la Charte de La Havane) et surtout il était extraordinairement souple, ce qui n’était pas un avantage. Surtout grandfather clause : en vertu de laquelle

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les législations en contrariété avec le GATT pouvaient continuer à s’appliquer. En parfaite violation tolérée du Traité. Le GATT continue à se développer. But principal : réussir à faire baisser les droits de douane. Dans les premiers cycles on ne parle que de ça. Jusqu’au cycle Kennedy de 62 à 67 où on aborde la question des obstacles non tarifaires au commerce. Cycle de Tokyo de 73 à 79 on établit un véritable code sur les obstacles techniques au commerce. On voit que les mentalités changent, conscience de la libéralisation. D’un coup on réalise qu’il y a d’autres obstacles : protection des consommateurs, de l’environnement etc. A ce stade on démarre le dernier grand cycle de négociation : Cycle de l’Uruguay de 86 à 94. Le GATT était arrivé à ses limites (pas de structure institutionnelle, grandfather clause etc). Il fallait entièrement le refondre, élargir les règles et les rendre plus contraignantes. Il fallait aussi sortir de la logique de club qui opérait sous le GATT. Négociations de grande envergure, on élargit au service, à la propriété intellectuelle etc. De ça sort l’adoption d’un ensemble de 28 accords signés à Marrakech le 15 janvier 1994. L’OMC devient une véritable OI.

CHAPITRE I : LE SYSTÈME ORGANIQUE DE L’OMC

I.

UNE VÉRITABLE OI

Structure institutionnelle bien définie. Personnalité juridique internationale. Article 8 : obligation aux membres de reconnaître la capacité d’agir à l’OMC. Capacité à conclure des Traités. Le premier conclu est un Accord de siège pour baser l’OMC à Genève. Privilèges et immunités vu que c’est une OI. Budget propre. On inscrit également que l’OMC peut établir des relations avec d’autres OI, not BM et FMI qui ont le statut d’observateur à l’OMC. Politique de table rase par rapport au GATT, même si on garde des choses. L’OMC a absorbé tout l’héritage du GATT. « L’acquis GATT », ensemble des décisions prises sous le GATT, procédures établies et pratiques habituelles. Les organes de l’OMC s’y réfèrent souvent, not lors de problèmes d’interprétation. On lit les textes OMC à la lumière de la pratique du GATT.

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II.

LE MEMBERSHIP ET LA PARTICIPATION AUX ORGANISATION DE L’OMC

Elle s’approche d’une organisation universelle : à l’été 2016 = 160 membres. Deux types : les membres originels, statut particulier. Ce sont ceux qui étaient déjà membres du GATT au moment à l’entrée en vigueur de l’OMC (128). Il faut accepter l’ensemble des accords OMC où ils ne deviennent pas membres. Accord unique. Deuxième catégorie : les membres par accession. Tout Etat ou territoire douanier distinct autonome. Avec une particularité : l’OMC est un Traité semi-fermé puisque l’entrée dans le système est laissée à la discrétion des membres. Il faut l’accord des EM, ce qui entraine des négociations. Il faut voir si la législation interne de l’Etat qui veut rentrer peut changer, quelles concessions est-il prêt à faire etc. Quand un Etat veut rentrer, on constitue un groupe de travail avec les EM, toutes ces négociations sont laborieuses. Modalités d’accession, si les négociations aboutissent, ces modalités doivent être soumises à un vote qui doit accepter à une majorité qualifiée. Mais ce n’est qu’une partie du pb : il faut encore l’accord de l’Etat qui veut accéder. C’est là qu’il peut signer et ratifier s’il accepter les modalités que lui imposent les EM. Il y a une clause de retrait à l’OMC mais préavis de 6 mois. Les Etats-Unis avaient particulièrement insisté pour établir cette clause. Raison : très puissant mécanisme juridictionnel, organisme contraignant. Les Etats ont accepté une juridiction obligatoire (mécanisme de RD), il fallait donc leur accorder quelque chose en retour. Mais la question pressante était : peut-on expulser un membre ? En principe non. La question s’est posée dans le cas de l’ex-Yougoslavie qui se désintègre en 6 Républiques, or l’une des composantes a prétendu immédiatement après qu’elle était l’Etat continuateur. L’Etat continuateur garde la personnalité juridique de l’ancien Etat, et pour cette raison il n’y a pas d’interruption dans le lien conventionnel. L’Etat successeur en revanche rompt avec l’ancienne personnalité juridique et en crée une autre, il faut donc s’engager de nouveau dans les conventions auxquelles l’ancien Etat était partie. Pb : la Serbie et le Monténégro ont prétendu être l’Etat continuateur. Ils voulaient garder le siège aux NU et dans le GATT. Or personne n’adhérait à la thèse de la continuité, personne ne les reconnaît comme Etat continuateur. Bras de fer qui dure jusqu’en 2000 où il y a un changement de politique en Serbie et au Monténégro et le président émet une nouvelle demande d’admission, solution de bricolage. Mais le vrai pb était que personne n’avait le pouvoir de trancher cette question. L’OMC n’était pas habilitée. A défaut, on utilise une solution à mi-chemin : suggérer à la Serbie et au Monténégro de s’abstenir de participer aux

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instances de l’OMC. Ce n’est pas une expulsion mais on gèle leur participation en attendant. Nb : il y a les membres et les observateurs à l’OMC. Le statut d’observateur est destiné à être une sorte de tremplin vers l’acception. Il permet de pouvoir absorber la culture de l’OMC et d’adapter ses règles en attendant. Pratique qui a cours : dans les 5 ans après ce statut en général l’Etat demande son admission. Algérie, Andorre, Azerbaïdjan, Belarusse, Bosnie, Serbie, Ethiopie, Iran, Irak, Lybie, Sao Tomé, Soudan et quelques autres. Il est aussi utilisé pour le Saint-Siège et les OI avec qui l’OMC veut établir des relations. Même si c’est particulier : on ne donne pas « accès » à toutes les OI, liste restrictive des réunions auxquelles elles peuvent venir etc. BM, CCI, CNUCED, FMI, OCDE, NU, ONU pour l’alimentation et l’agriculture, OMP. Elles peuvent se voir refuser l’accès des réunions.

Member-driven organisation. Les gouvernements des différents membres dirigent l’organisation. L’OMC est conçue comme appartenant à ses membres. Aucune délégation de pouvoir n’existe à l’OMC. Les membres ne lâchent pas. C’est ce qui fait sa force, mais aussi son enlisement actuel. Les disciplines imposées aux EM sont donc toujours le résultat de négociations. Les EM font eux-mêmes respecter les règles également. Contrairement aux contre-mesures du DI, ces sanctions sont décidées par l’organisation elle-même. Sanction institutionnelle.

ORGANISATION INSTITUTIONNELLE DE L’OMC

III.

Forme pyramidale. Couches successives d’organes. SCHEMA. On commence par le haut : -

Conférence ministérielle. Organe suprême de l’OMC qui ne se réunit qu’une fois tous les eux ans. On y trouve les représentants de tous les EM. Elle est censée donner une impulsion aux négociations ou à entériner un résultat. Organe plénier avec un pouvoir de décision totale. Quand elle vote le principe est un membre = une voix. Avec une particularité : l’UE est membre, or elle ne peut pas avoir qu’une voix, elle a donc autant de voix que de membres. Démontre bien la logique de member driven organisation. La première conférence a eu lieu à Genève en 1997, ensuite à Seattle en 1999 qui devait être le lancement du Millenium Round et qui échoue à cause de violentes manifestations. Depuis lors, c’est bloqué. Le suivant est celui de 2001, après les attentats, il ne s’y passe rien non plus. 2003 Cancun, pas de bilan à tirer car il ne se passe rien, puis conférence secouée 4

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par les mouvements altermondialistes. Hong-Kong : quelques petites avancées notamment sur coton et services. 2009 : inintéressante, bilan sur le fonctionnement de l’institution. 2011 Genève : 3 groupes de travail, thème du développement. Celle-ci aussi est secouée par des grosses manifestations, celles-ci sont les plus violentes. 2013 : Bali, miraculeusement avancée. Les ministres adoptent le package Bali = ensemble de décisions qui simplifient le commerce. Cours de ratification qu’on greffera sur le GATT. 2015 : Nairobi : on adopte aussi un paquet suer le coton, PMA. C’est laborieux car depuis une dizaine d’années se sont formés de véritables groupes. Ce qui bloque tout. CG + ORD + Organe d’examen des politiques commerciales : ils sont identiques du point de vue de leur composition. Ils sont tous les trois pléniers, leurs fonctions sont assurées par le CG. Mais mandat différent : même organe avec les mêmes personnes dedans mais qui selon leur mandat revêtissent une casquette différente. Le CG est l’organe qui a une compétence générale de contrôle, pouvoir d’assumer les fonctions de la Conférence ministérielle entre les sessions. ORD chargé de la mise en œuvre du RD. L’OEPC examine les politiques commerciale, système de sorte de contrôle obligeant les membres à faire un rapport régulier dans lequel ils rapportent leur législation. Il n’a pas de pouvoir de prendre des sanctions, mais il fait un rapport qui a une certaine publicité, donc pressions. Conseils sectoriels : chacun des accords de l’OMC a été flanqué d’un conseil en gros. Chargés de superviser le fonctionnement des accords (sur service etc). Doivent être consultés avant chaque interprétation d’un accord. Il y aussi des organes subsidiaires crées par la conférence ministérielle comme des groupes de travail. Groupe de travail sur certains points. Domaine de compétence spécialisée. Ex en ce moment : commerce et développement, environnement, arrangements commerciaux régionaux (où on discute le TTIP en ce moment). Organes de base : pour le commerce des services comme de marchandises on a mis en place des comités qui s’occupent chacun de sujets précis. Appareil administratif : secrétariat et directeur général. Le Secrétariat est l’organe le plus puissant de l’OMC. Il est basé à Genève. Il n’a en principe aucun pouvoir de décision, il est uniquement administratif. Il est composé de tous les juristes et économistes et ils travaillent sur la base de ce qu’on leur fournit donc en réalité ils rédigent les décisions et non les juges… Organe pilote même si on ne le dit pas. Le directeur général est puissant, mais le directeur du Service juridique est en réalité l’homme le plus puissant de l’OMC.

On le devine, beaucoup de choses se passent en amont dans les couloirs. Réunions informelles. Pratique : le salon vert, c’est la pratique consistant pour le directeur générak à réunir des délégations (de 20 à 40 pas plus) 5

dans son salon de conférence de presse et de faire un bilan en avançant. Or c’est censé être organisation démocratique, certains ne sont pas contents. Mais c’est la manière dont ça se passe. Mais les pays ont commencé à négocier autrement : formation de groupes, coalitions. Certains sujets comme l’agriculture sont donc totalement bloqués. Les intérêts sont si contradictoires, que tout est figé. L’agriculture est le domaine qui nécessite le plus de subventions.

IV.

LA PRISE DE DÉCISION :

Règle générale est le consensus. C’est comme cela que ça marchait sous le GATT. Basculement déjà sous le GATT, on a commencé à adopter une autre méthode : la décision est supposée acquise si aucun membre n’élève d’objections. Les membres ont voulu garder la tradition du consensus pur : dimension politique, permet à chacun de s’exprimer sur un sujet même s’il est d’accord. Parfois il est difficile de mettre d’accord 164 membres. L’avantage du consensus est que si une décision est adoptée elle est extrêmement légitime. Lorsque le consensus n’est pas possible, on peut soumettre la décision à un vote. Plusieurs cas de figures : -

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Amendement des traités de l’OMC. Majorité de 2/3 pour le vote. Sauf pour certains amendements où il faut une majorité qualifiée (pour dispositions qui sont le cœur de l’OMC : clause de la NPF par exemple). L’interprétation. Compétence donnée à la conférence ministérielle pour l’interprétation authentique : l’auteur du texte lui-même donne une interprétation qui fait autorité. Il faut consulter le conseil sectoriel. La décision d’interprétation doit être accordée à une majorité de 3/4. En réalité ça ne fonctionne pas et dénote d’un problème de crise en général, jamais utilisé. La véritable interprétation se fait par le juge en réalité. Or demander une interprétation au juge n’est pas forcément une bonne chose pour les EM, celui-ci est coincé par les précédents. Ça clarifie l’état du droit mais le fige aussi. Les dérogations. C’est un mécanisme par lequel un EM peut obtenir une autorisation provisoire de ne pas respecter ses obligations dans un secteur défini. Elles doivent être autorisées par la conférence ministérielle à une majorité des ¾. Accession d’un nouveau membre.

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CHAPITRE II : LE SYSTÈME NORMATIF DE L’OMC

Structure dont l’objectif est de faire avancer le libre-échange. Démantèlement successif des obstacles au commerce, mais l’OMC n’a pas pour objectif brutal et radical la libéralisation. Libéralisation encadrée : elle existait avant, mais on veut l’encadrer. L’objectif est d’essayer de mettre en place une libéralisation maitrisée par un organe normatif capable d’encadrer. Principal obstacle qu’on connaît tous : l’égalité en droit n’est pas forcément l’égalité en fait, donc même si on essaie que tout le monde adhère aux mêmes choses, ça ne marche pas toujours.

Principe directeur : Accord unique, engagement unique. Tout ou rien, ou on accepte tout, ou on ne devient pas membre. Rupture radicale avec la grandfather clause et le pick and choose. L’effet important est que ça assure l’unité matérielle comme formelle du droit de l’OMC. Tout le monde s’engage de la même manière et tout le monde est mis au même régime. Les disciplines communes sont donc entendues comme un tout, ensemble indivisible qu’on ne peut pas fragmenter. Affaire Brésil/Noix-de-coco desséchée : l’organe d’appel a précisé que les auteurs du nouveau régime de l’OMC entendent mettre un terme à la fragmentation de l’ancien système. Accords multilatéraux : obligatoires pour tout le monde. Nb : accords plurilatéraux, l’engagement unique ne vaut pas. Facilité : on sait les obligations de chacun. Evidemment le corollaire est que les réserves sont interdites. Une exception : si l’accord en question le permet on peut émettre une réserve. Effet de cliquet : on ne peut faire une réserve que sin on avait déjà fait une réserve sous le GATT. Les nouveaux membres ne peuvent donc pas en faire. Quelques échappatoires tout de même : -

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Article 13, non-application de l’accord entre deux Etats. Mais c’était le contexte de la Guerre-Froide, on n’a pas obligé deux nations ennemies à avoir des rapports commerciaux. Elle ne s’applique plus. Dérogations. Exceptions générales : c’est une manière de justifier a posteriori la violation d’une obligation. Mécanisme de défense. Mesures de sauvegarde provisoires : ont pour fonction de répondre à une menace imminente. Mesures d’urgence. Exemple : lorsque la Chine est rentrée dans l’OMC, Europe et Etats-Unis ont immédiatement pris des mesures de sauvegarde car leurs marchés ne pouvaient pas absorber d’un bloc tout l’export chinois. Ce n’est 7

que provisoire, sauf après vérification s’il y a vraiment une menace on peut prendre une véritable mesure de sauvegarde.

SÉANCES THÉMATIQUES :

19/10/2016 Le principe de non-discrimination est la clé de voute de l’OMC.

Ce principe a été placée au cœur de la logique essentielle de l’organisation. Il ne pousse pas à la libéralisation comme on a pu le croire. Deux volets : la cnpf qui garantit la non-discrimination et la clause de traitement national qui garantit la non-discrimination entre les produits.

La clause de la nation la plus favorisée : article I

Technique ancienne en fait. C’est une manière de multilatéraliser le traité : le traitement accordé sur une base bilatérale restreinte accordé par un membre à un autre doit être accordé à l’ensemble des membres. Deux caractéristiques : « immédiatement et sans condition ». Donc tout d’abord cette disposition est multilatérale et automatique. Pas besoin d’engager une procédure. Deuxièmement cela signifie que le membre qui accorde un avantage bilatéral n’a pas à proposer d’étendre les avantages qu’il accorde à tous les autres, et ne peut pas non plus poser de conditions au jeu de cette clause. Elle n’a pas besoin d’être négociée. Cette disposition ne signifie pas qu’on ne peut poser aucune condition, l’octroi multilatéral d’un avantage peut être subordonné à des conditions mais sans lien aucun avec les produits concernés. En gros les conditions ne doivent pas avoir été demandées dans le but de créer une discrimination. On ne doit pas viser les produits en fonction de leur origine basiquement. Les domaines couverts par le jeu de la clause sont les droits de douane et impositions de toute nature. Article II : système de liste de concessions. Cet article est extrêmement important, il oblige les membres à établir des listes de concessions au moment où ils deviennent membres de l’OMC. Ces listes sont compliquées (système de secteurs, produits etc), et elles sont annexées à l’accord OMC ce qui veut dire qu’elles ont valeur conventionnelle et peuvent être invoquées. Un Etat qui inscrit un produit est coincé en somme. On y inscrit 8

les plafonds de droits de douane et autres impositions, et leur niveau est ensuite consolidé au moment où l’accord entre en vigueur. Les concessions sont faites unilatéralement mais dans une base de réciprocité que l’on n’entend pas de manière rigide cependant, attention. Un problème s’est posé pour les PED au moment de créer ces listes, qui n’avaient pas mesuré l’importance de ces listes et les obligations en découlant. Les pays développés étaient déjà rodés et s’étaient entourés des meilleures juristes. Asymétrie totale. Et trop cher pour eux de sortir de ces clauses, on y reviendra. Cette clause npf est placée sous la surveillance directe de l’OMC. L’effet de ces listes est lié à leur objectif : conduire à l’abaissement des droits de douane. Une fois que les produits sont inscrits dans la lis...