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Derechos reales en el CCyC, doctrina...

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El derecho real anticresis

Fabian A. Guerrero

I. Aspectos salientes en el Código Civil y Comercial. II. Conceptos salientes de la legislación actual del derecho real de anticresis y su contrato.

En un artículo previo habíamos reflexionamos acerca de la reforma al código civil y su unificación con la materia comercial en relación al derecho real de anticresis señalando algunos aspectos divergentes entre el proyecto y el código civil velezano que se encontraba vigente. La ley 26.994 convirtió tal proyecto en el CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION, y para un breve análisis de la normativa, haré un breve raconto histórico de éste derecho real. Principiaré diciendo, que el origen de la anticresis se puede rastrear hasta el Código de Hammurabi, su historia ha continuado en el derecho griego, pero quien lo adquirió y desarrolló fue el derecho romano, que etimológicamente deriva del griego antichresis que significa “contra uso”, refiriéndose a las características esenciales de esta garantía, el deudor hace uso del capital que entregó el acreedor y éste usa los frutos que produce una cosa que se le entregara para cobrar su crédito. Como a lo largo de la historia sufrió numerosas modificaciones, es posible identificar distintas variantes de la garantía real (anticresis). Entonces, en el derecho romano podía recaer sobre bienes muebles e inmuebles, con característica compensatoria, el crédito del acreedor se compensaba con los frutos que producía la cosa objeto del derecho real. En nuestro derecho a diferencia del mencionado romano, el Código velezano circunscribía el objeto de la anticresis solo a cosas inmuebles, previendo en forma excepcional la anticresis compensatoria, la regla era la anticresis común, típica o extintiva, los frutos que produce la cosa no se compensan con el crédito, sino que son imputados a intereses, y al capital adeudados. Mientras en la anticresis compensatoria las partes acuerdan que el crédito del acreedor se compensará con los frutos que produzca la cosa del deudor sin importar si dichos frutos se produzcan en una cantidad que permitan satisfacer el crédito, en la anticresis común el acreedor debe imputar los frutos que produce la cosa a los intereses y el capital adeudados y si esos frutos no alcanzan a satisfacer el crédito el acreedor podrá ejecutar la cosa o cualquier otro bien del deudor. Durante el derecho romano tuvo el gran desarrollo ésta garantía real, pero fue prohibida como manera de evitar la usura durante el derecho canónico, reapareciendo en las legislaciones modernas que comenzaron a dictarse durante el siglo XIX, a pesar de la incorporación la anticresis nunca llego a utilizarse en forma amplia en nuestro país. Se ha explicado tal situación en razón de las ventajas que otorga la hipoteca para garantizar una obligación, que le permite al deudor asegurar el pago del crédito sin necesidad de desprenderse del inmueble y sin necesidad de hacerse responsable por parte del acreedor de poseer, administrar y explotar un fundo para ello, no obstante se advierte la utilidad de éste instituto para supuestos especiales (desarrollo de construcciones de cierta envergadura utilizaron la anticresis para asegurar el pago de los trabajos realizados.

I. Aspectos salientes en el Código Civil y Comercial En la común, típica o extintiva, en lo que respecta al derecho de uso del acreedor anticresista, el Código Civil y Comercial, lo faculta expresamente a usar la cosa dada en anticresis, la anterior normativa no contenía una disposición expresa en ese sentido.

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Sobre el derecho de goce, el Código Civil y Comercial de la Nación determina con claridad el orden de imputación sin hacer mención a la compensación convencional de aquellos con los intereses, a diferencia de lo que contenía el art. 3246 del Cód. Civil. Respecto al derecho de restitución de los gastos en que hubiera incurrido el acreedor, el Código Civil y Comercial mantiene el esquema de código anterior aunque regulado en una única disposición (Art. 2217). El Código Civil y Comercial no contiene ninguna norma expresa respecto del indudable derecho del acreedor de ejecutar la cosa objeto de la anticresis en caso de no poder cobrar su crédito con los frutos que ésta produce, pero se cree que esta facultad debe reconocérsele justificándolo en lo normado por los art. 730 inc. a) y 743 del Código Civil y Comercial. Es que dichas normas prevén que el acreedor puede emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se haya obligado y, en su caso, requerir la venta judicial de sus bienes. En relación al privilegio del crédito garantizado con anticresis en el art. 2582 inc. e consagra el privilegio especial para los “créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento …” El derecho de anticresis no contiene una disposición específicamente referida al derecho de retención del acreedor anticresista, este se deriva de lo dispuesto en forma general por los artículos del mismo cuerpo legal.

II. Conceptos salientes de la legislación actual del derecho real de anticresis y su contrato En el Código Civil y Comercial encontramos regulado el instituto en un capítulo que contiene sólo siete artículos (Art. 2212 a 2218), el primero de los nombrados define la anticresis de la siguiente manera “la anticresis es el derecho real de garantía que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda” siguiendo los lineamientos que diera el art. 3239 del Cod. Civil, definía a la anticresis como “el derecho real concedido al acreedor por el deudor o un tercero por el, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, sin son debidos y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses. Remarca la inclusión de bienes muebles registrables para dar a esta garantía real un mayor amplitud para extender su aplicación a otros objetos que sean fructíferos para permitir que la anticresis recaiga sobre acciones de sociedades anónimas, cuotas de sociedades de responsabilidad limitada, que estén consignadas en un derecho cartular o escritural, debidamente registradas, de modo que permitan individualizar a su titular. A la luz de lo dicho podría existir cierta confusión con la prenda anticrética, la diferencia entre ambas se mantiene porque esta última sólo puede recaer sobre “cosas muebles no registrables y créditos instrumentados”. Entonces, para constituir válidamente el derecho real de anticresis resulta indispensable reunir tres condiciones de fondo: la legitimación del constituyente, la capacidad de las partes y la entrega de la cosa. La anticresis sólo puede ser constituida por el propietario que tenga capacidad para disponer del inmueble, o por el que tenga derecho a los frutos, el usufructuario puede dar en anticresis su derecho de usufructo, el art. 2213 Cod. Civ. Com añadió al titular del derecho real de superficie como legitimado. La anticresis constituida por el usufructuario o el superficiario está condicionado por la duración de sus derechos reales. El constituyente del derecho real entrega al acreedor un inmueble de su propiedad para garantizar el pago de una deuda través de la percepción de los frutos que produce el bien, y si lo hace un tercero no deudor que no se obliga en forma expresa al pago del crédito asegurado, éste debe responder con el bien objeto del gravamen y hasta el máximo del gravamen.

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La duración de la anticresis no puede exceder de diez años en las cosas inmuebles y cinco en caso de recaer en muebles registrables (Art. 2214 CC y C.) Se diferencia de los otros derechos reales de garantía porque no sólo se establece en seguridad del pago de un deuda, sino que también constituye un medio de ejecución directo de la misma, en tanto el acreedor tiene el derecho de percibir los frutos que producen la cosa e imputarlos al pago de los intereses y el capital de dicha deuda, al igual que en la hipoteca y la prenda hay que diferenciar el derecho real de anticresis con el contrato de anticresis, porque el primero nace a partir del segundo pero constituyendo una desmembración del dominio se torna necesaria su limitación temporal a fin de no prolongar en forma excesiva el derecho que entorpece el tráfico y la circulación de los bienes afectados. No obstante, es señalable la diferencia de los plazos de duración de la anticresis (Art. 2214) y los plazos de caducidad registral de la inscripción establecidos por el art. 2218 del mismo código, el ultimo estipula que los efectos del registro de la anticresis se conservan por veinte años para inmueble y diez años para muebles registrables, si no se renueva, es a la luz de lo dispuesto en el art. 2189 in fine, que tiene sentido tales diferencias ante el supuesto de incumplimiento del crédito garantizado, la anticresis como derecho real de garantía subsiste independientemente del plazo fijado para su duración. Respecto de los derechos del acreedor, el ordenamiento sustantivo sólo los regula en el art. 2215 señalando que éste tiene derecho de usar la cosa dada en anticresis y percibir sus frutos, los cuales se imputan primero a gastos e intereses y luego al capital, de lo que se debe dar cuenta al deudor, y si bien en el artículo siguiente se determina que el acreedor puede percibir los frutos y explotarla el mismo, o darla en arrendamiento, puede habitar el inmueble o utilizar la cosa mueble o utilizar la cosa mueble imputando como fruto el alquiler que otro pagaría, estando titulado como “deberes del acreedor” es obvio que es una facultad que constituye un derecho del acreedor. El art. 2216 regula como anticipamos los deberes del acreedor, indicando que el acreedor debe administrar conforme a lo previsto en las reglas del mandato y responde de los daños que ocasiona al deudor, lo que entraña el deber de rendir cuentas del acreedor al deudor a medida que se amortice la deuda, finalmente establece que el incumplimiento del acreedor de sus deberes extingue la garantía y obliga al acreedor a restituir la cosa al titular actual legitimado.´ La conservación de la cosa implica la no modificación de su destino, siendo necesario que se actúe diligentemente en la empresa, en este aspecto se parece la anticresis al usufructo, ni realizar en ella ningún cambio del que resulte que el deudor, después de pagada la deuda, no pueda explotar la cosa de la manera en la que antes lo hacía, pero la prohibición no es absoluta, se autoriza a los interesados a convenir lo que estimen conveniente a sus intereses, pudiendo comprender lo relativo al destino de la cosa. El art. 2217 declara que el acreedor está obligado a administrar la cosa lo que involucra el pago de los impuestos y contribuciones que la graven y la conservación de los derechos y ventajas constituidas a su favor, respondiendo ante el propietario por su pérdida o disminución, es aplicación directa y concreta del deber de reparar impuesto por el art. 1716 correlacionado a la rendición de cuentas de su actuación impuesto en el art. 2215 del cod. Civ y Com. En el art. 2218 se establecen los efectos de la inscripción se conservan por el termino de 20 años para inmuebles y diez años para el caso de muebles registrables, si antes no se renueva. Los efectos del registro de la anticresis se mantienen por un plazo que duplica el de duración del derecho real para su oponibilidad a terceros interesados, porque la posesión que se concede al acreedor anticresista es por un plazo que, cumplido, posibilita la realización del bien, subsistiendo el crédito insatisfecho con cobertura privilegiada. Por ello, no deben confundirse ambos plazos, uno se refiere a la duración de la anticresis (Art. 2214) y el otro a la duración de los efectos de la registración, en los casos en que la deuda no ha llegado a extinguirse totalmente mediante la percepción de los frutos, tiene especial interés con relación los terceros en la virtualidad del privilegio que conserva su crédito (Art. 2218).

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Respecto de la forma del contrato de anticresis, si recae sobre inmuebles debe extenderse por escritura pública de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 285, 969, 1017, 1018 y ccs. Del Cod. Civ. Y Com. Se trata de una forma solemne pero relativa, por lo que su exteriorización por instrumento privado obliga a elevar a escritura pública el negocio de base, que recién entonces quedará definitivamente concluido como tal. La jurisprudencia ha dicho que el contrato de anticresis, no es la constitución del derecho real, que el contrato se perfecciona entre las partes con la entrega del inmueble, y no está sujeto a ninguna otra formalidad, con lo que está destacando la naturaleza de contrato real, pero no exime la exigencia según la cual deben ser hechos en escritura pública los contratos que tuvieren por objeto la constitución de un gravamen sobre inmuebles, en caso de que el contrato hubiera sido hecho en instrumento privado o verbalmente, las partes pueden exigirse la correspondiente escritura pública, pero mientras no se realice ésta última no se constituye el derecho real de anticresis (C. Nac. Civ. Sala C 13/10/1981 ED 97-363). Si recae sobre muebles registrables, juega en pie de igualdad la escritura pública y el instrumento privado con firmas autenticadas, siendo esta última alternativa formal la que seguramente será más utilizada. En ambos supuestos el instrumento que contiene el negocio causal, deberá ser inscripto en el Registro de la Propiedad pertinente, para su oponibilidad a terceros interesados, ya que el derecho real se adquiere con la confluencia del título y el modo con la excepción de la convención que se aplique sobre automotores, donde la toma de razón es constitutiva del derecho real de garantía.

Bibliografía

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