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Appunti di filosofia del diritto...

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Chiara Valentini 22092020 – Lezione 1

Dopo la lezione carica le slide con riferimenti su come si è mossa durante le lezioni (non segue l’ordine dei libri). Le slide sono utili ma non sufficienti per preparare l’esame, sono da intendersi integrativi. a.1) A.A.V.V., Argomenti di teoria del diritto. Materiali per gli studenti, Giappichelli, Torino, 2016. LO FAREMO TUTTO A LEZIONE b. 1) C. Faralli, Le grandi correnti della filosofia del diritto, Giappichelli, Torino, 2014. (da pag. 1 a pag.131). L’APPENDICE NON E’ OBBLIGATORIA b. 2) H.L.A. Hart, Il concetto di diritto, Einaudi, 2002 (da pag. 23 a pag. 165 e da pag. 327 a pag. 346). NON VA STUDIATO TUTTO E SARA’ SPIEGATO A LEZIONE b. 3) R. Dworkin, Il modello delle regole (I), in R. Dworkin, I diritti presi sul serio, Il Mulino, da pag. 41 a pag. 79. NON VA ACQUISTATO METTE LEI SU VIRTUALE c.1) A. Schiavello, L’obbligo di obbedire al diritto, in Filosofia del diritto. Introduzione critica al pensiero giuridico e al diritto positivo, Giappichelli, Torino, da pag. 472 a pag. 504. LO METTE LEI SU VIRTUALE c. 2) J. Rawls, Una teoria della giustizia, da pag. 347 a pag. 360. LO METTE SU VIRTUALE SEMINARIO sulle teorie femministe i testi si sostituiscono agli ultimi due testi, il link di quest’anno non c’è ancora ("Etica e politica nella prospettiva degli studi di genere" – FaralliLamberti) https://www.unibo.it/it/didattica/insegnamenti/insegnamento/2020/401318

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iflessione filosofica: chiarezza e fare analisi critica sull’oggetto della riflessione. E’ una riflessione ordinata su problemi, tesa a chiarire la natura e la portata e ad analizzare criticamente gli argomenti a favore e contro le possibili soluzioni ad essi.

Non ci soffermeremo sulle teorie personali dei singoli teorici, ma parleremo di argomenti per avere strumenti per poter affrontare i concetti. Che cos’è una norma giuridica? Perché si può definire tale? Come la riconosco? La Filosofia del diritto è una disciplina ed una analisi del diritto (natura, limiti e obbligatorietà). Ha tre caratteristiche principali:  Concettuale: chiarezza rispetto alle idee che noi abbiamo rispetto ai concetti fondamentali usati per descrivere il Diritto e le sue componenti (es. è obbligatorio – descrivere “Idea”). L’analisi concettuale si occupa di modellare i concetti usati per descrivere il diritto e per formulare/organizzare la nostra conoscenza di esso. Riguarda i concetti fondamentali per descrivere il diritto e farcene un’idea.  Normativa: dare una valutazione all’idea, ovvero riguarda la critica razionale e la valutazione della pratica giuridica e delle sue manifestazioni (è corretto/siamo obbligati a seguirla?). Per capire che una norma è giuridica bisogna prima avere chiaro che cosa sia una norma. L’analisi normativa si occupa di individuare le ragioni che giustificano il diritto e gli obblighi che esso impone.

Le due analisi sono strumenti concettuali che permettono di: o fare chiarezza sui concetti usati nel diritto positivo o ragionare per giustificare o meno ciò che il diritto stabilisce Es: obbligatorio usare cintura. Analisi concettuale: esprime un messaggio giuridico – cosa rende riconoscibile in questa affermazione una norma? Riconoscere Idea-concetti fondamentali. Concettuale: cosa rende un enunciato linguistico una norma giuridica? Che obblighi pone? Normativa: perché dobbiamo adempiere alla norma? E’ legittimo? E’ giusto?  Generale: l’analisi generale non si occupa del diritto di un certo ordinamento ma di ciò che caratterizza il diritto di qualunque (nelle diverse forme che ha assunto e nei territori) ordinamento. Analizzare l’insieme delle caratteristiche fondamentali del diritto Il diritto è un fenomeno normativo che ci condiziona per coordinare una comunità, è persuasivo. C’è anche quello morale e ci sono anche le norme sociali di etichetta, con cui il diritto convive. Mancia al ristoranteno norma giuridica ,ma di etichetta, non morale. Anziano chiede aiuto con spesano norma giuridica, no solo questione di etichetta ma proprio norma morale. Rubare in bibliotecaviola norma giuridica e norma morale. Cosa accomuna una norma giuridica alle altre? Cosa la differenzia? Hanno tutte comunque il compito di regolare e garantire la sopravvivenza. 24092020 – Lezione 2 Spesso però tra morale e diritto c’è un conflitto oppure non esiste una norma giuridica ma solo sociale e morale. Influiscono tutte sulla condotta, la finalità condivisa è motivare comportamenti, proibendo, permettendo, obbligando. Cosa le differenzia? La dimensione istituzionale. Sanzioni: pressione sociale, “interna” (norme morali) o regolate ed inflitte dalle istituzioni.  Amazon che sfrutta i paesi più poveri: la norma sociale e morale va contro quella giuridica  Menzogna: moralmente sbagliata ma ci possono essere casi che la giustificano anche in ambito giuridico.  Certi fenomeni sono indifferenti (es: togliersi il cappello), richiesta da norma sociale e di etichetta. Il Diritto è un fenomeno normativo istituzionalizzato. Le norme possono sovrapporsi in tutto o in parte, devono motivare comportamenti corretti: il duello era vietato dal diritto ma c’era pressione sociale e morale a farlo. Guerra=disobbedienza civile? Es: furto: è giuridicamente, moralmente e socialmente scoraggiato. Es: nazismo – processo di Norimberga per condannare i nazisti Diritto separato da morale – a volte la ragione morale ha un peso maggiore. Come attribuire un peso a queste ragioni? Non arbitrariamente, servono ragioni valide affinché questo distacco sia giustificato. Sanzioni prodotte da istituzioni, entità create e regolate dal diritto che è un fenomeno normativo istituzionalizzato – consiste in norme prodotte da istituzioni e applicate da istituzioni (morale critica positiva). Il Diritto è uno strumento dell’orientamento della condotta, ci motiva in modo indiretto.

 Funzione: cosa aggiunge? A cosa serve? Perché non basta la morale? (rif. Hart-concetto di diritto). Qual è la finalità? Diritto come strumento. Per una convivenza ordinata permette di realizzare coordinazione sociale che non è garantita da altre norme. Lo scopo ultimo è la sopravvivenza e la tutela. Esseri umani hanno limiti ed il diritto vuole correggerli, ogni sistema giuridico ne deve tenere conto per organizzare e coordinare. Quali sono i limiti dell’individuo: o vulnerabilità o individui uguali tra di loro (stati più forti degli altri, capacità di essere totalmente autonomi) o altruismo limitato (sacrificare il proprio interesse o abbiamo risorse limitate basiche fondamentali o capacità di assumere informazioni, di comprendere ed una forza di volontà limitate Date queste caratteristiche è razionale pensare di darsi delle regole, avere norme giuridiche che consentano di compensarli.  Struttura: in che modo? Componenti caratteristiche.

25092020 – Lezione 3 Funzione/struttura Norme basiche: o inibiscono/proibiscono la violenza o regolano/limitano la sopraffazione dell’altro individuo per permettere di interagire. Regolano l’azione degli altri individui. o Prescrivono l’astensione da determinate condotte o Regolano e istituiscono la proprietà, le risorse, la divisione del lavoro (le promesse sono fonti di obbligazione) o Di stampo paternalista, sanzionano (cooperazione volontaria in un sistema coercitivo) Che problemi possono sorgere senza le norme? Di interazione, cooperazione, rischiamo di danneggiare gli altri pensando solo al nostro interesse. Agenti razionalmente auto-interessati: soggetto razionale che persegue il proprio interesse. “Dilemma del prigioniero”: quello che fa uno ha ricadute sull’altro. Non possono cooperare perché non possono parlarsi, se avessero potuto farlo avrebbero ottenuto il risultato più efficiente e più razionale. Free riding: caso di mancata cooperazione cioè un individuo beneficia della cooperazione degli altri soggetti senza partecipare (non è inefficiente per me). Nasce per esempio nell’utilizzo delle risorse, una volta che le dai non le puoi togliere, le usi per il tuo interesse personale (es. contaminare l’ambiente, non pagare le tasse). Questo crea inevitabilmente problemi di interazione sociale e di coordinazione: interdipendenza di decisioni ed aspettative con interessi coincidenti. La mancanza di cooperazione può essere motivata dalla presenza di forme alternative di cooperazione di fronte alle quali gli agenti coinvolti sono indifferenti. Es. con la patente, tutti guidano a dx, è indifferente, l’importante è coordinarsi. Es quando ci si chiamo a vicenda perché è caduta la linea, è indifferente chi chiama ma bisogna decidere altrimenti ci si chiama all’infinito e non c’è efficienza.

Come il diritto risolve questi problemi? modifica le preferenze degli individui (es. sanzioni, premi) e soddisfa le aspettative degli individui (es. circolazione e traffico). Il diritto ci dà un motivo in più per andare in una direzione invece che in un’altra, cambia l’ordine delle mie preferenze attraverso tre macro-funzioni: o Uso della forza: controllo sociale. Regola il funzionamento delle istituzioni sociali, risolve i conflitti (integrazione), guida la condotta umana (regolazione)norme primarie (basiche, cosa fare cosa no). Ci sono diversi metodi e tecniche ma tutte per garantire la sicurezza fisica: o Promozione, una conseguenza piacevole, incentiva la condotta prima che si produca o Prevenzione, disincentiva, rendo la condotta particolarmente complicata prima che si produca o Premi, incentivare dopo che si è prodotta o Repressione, disincentiva dopo che si è prodotta o Sicurezza: garanzia sicurezza giuridica – autonomia dell’individuo. Ci garantisce autonomia = norme giuridiche chiare e conoscibili rispettate in primis dallo stato stesso (principio di legalità). Lo stato che rispetta le proprie norme e le fa rispettare (discrezionalità/arbitrarietà) segretezza norma giuridica invalida. o Giustizia: esigenza di giustizia – efficacia del diritto 29092020 – Lezione 4 Norme giuridiche Fontinormesistema (struttura del diritto) Il Diritto è fatto di norme: posizione teorica dominante, ma non è unica rappresentazione possibile. Ad Es:  Realismo: è fatto di comportamenti (di giudici e consociati)  Istituzionalismo: è fatto di ist. (entità organismi ed enti che trascendono il singolo, non fenomeni normativi, ma entità plurali con minima organizzazione). Problematica concettualmente, sembra necessitare comunque del concetto/idea di norma. Come facciamo?  Imperativismo: insieme di norme prescrittive, comandi e relative sanzioni per inadempimento (es: Austin). Non è sbagliata, ma è limitativa, il diritto non è solo questo, ci sono norme che non sono riducibili a comandi: permissive, regolano produzioni altre norme, attribuiscono status giuridici.  Normativismo: insieme di norme, prescrittive e non. I comandi possono avere ruolo centrale ma non sono le uniche norme che costituiscono il sistema giuridico.

Che cos’è una norma giuridica?  o o o

E’ un segno linguistico/enunciazione. 3 dimensioni delle entità linguistiche: Segno/scrittura: enunciazione Struttura linguistica – sequenza di segni dotata di sintassi (enunciato) Significato dell’enunciato stesso.

I simboli sono una convenzione che sottende un significato. Il segno è invece naturale (nuvolepioggia), non lo attribuiamo per convenzione ma lo scopriamo. Linguaggio è sistema di parole che funzionano come simboli (il significato è assegnato). Questa interpretazione non è corretta, se la copiamo su un foglio creiamo un’altra norma ma in realtà è la stessa. Una proposizione normativa trasmette un’informazione, è una traduzione della norma che non prescrive, ne possiamo affermare verità/falsità a differenza della norma. (es: “c’è una norma nel ns ordinamento che dice che…” è descrittiva –della norma, di uno stato di cose -quindi v/f)  E’ un enunciato. Anche questa concettualizzazione non è corretta perché potrebbero esserci varianti, ma non sarebbero norma diverse. Inoltre ci sono norme che sono derivate da enunciati come interpretazione.  E’ il significato dell’enunciato. No, può non catturare alcune manifestazioni del fenomeno giuridico. Enunciati prescrittivi? No, alcune prescrizioni non sono norme giuridiche (es. morale) quindi non sono distinguibili. Le norme che derivano da consuetudine non hanno enunciati., non hanno bisogno del linguaggio.  Uno stato mentale. Credenze. Stato psicologico che il linguaggio genera nei soggetti a cui la norma è destinata. Es: stato costrizione che viene avvertito. Norme come credenze su ciò che si deve o non deve fare. Questo crea due problemi: o Come possiamo ricondurre a stato psicologico individuale se destinatari della norma sono una pluralità di persone? Esiste intenzionalità collettiva? o Sentirsi obbligati/avere un obbligo. Una cosa non implica l’altra.  Uno stato reale. E’ entità reale. Possiamo definirla come regola connessa ad una pratica istituzionalizzata.

01102020 – Lezione 5 Caratteri differenziali delle norme giuridiche La norma giuridica non si può definire solo come segno, enunciato ,non stato mentale o reale. Si deve escludere anche la prospettiva ontologica che ipostatizza il diritto, poiché in questo modo la norma viene vista solo e soltanto come un prodotto artificiale. La norma racchiude in sé tutte queste caratteristiche e in base alla prospettiva di ognuno assume un significato diverso. Realismo (prospettiva psicologica) e giusnaturalismo (prospettiva ontologica) Caratteristiche che contraddistinguono una norma: 1 - É astratta: La sua astrattezza dipende dall’oggetto della norma stessa. Se l’oggetto in questione riguarda una classe di casi, la norma si dice astratta; se l’oggetto in questione è singolo/specifico si dirà che la norma è concreta. Una norma giuridica (con le dovute accezioni) è di norma astratta. 2 - È generale:

Ha a che fare con i destinatari: se si rivolge ad una classe è generale, se si rivolge a un singolo è particolare. É importante che sia generale affinché garantisca l’uguaglianza davanti alla legge. Non ha dunque un destinatario specifico, ma classi. Se è astratta e generale si presenta come una norma giuridica. 3 - É ipotetica o categorica: Dipende quando nella norma si stabilisce un rapporto tra le condizioni di applicazione della norma e la sua realizzazione. Se la norma è incondizionata è categorica, se è condizionata essa è ipotetica. Tendenzialmente una norma ipotetica è strutturata da un antecedente e un conseguente (se si testimonia in un processo, si deve dire la verità), mentre una norma categorica ha un solo elemento strutturale (è obbligatorio dire la verità). E’ importante riconoscere antecedente e conseguente (es. art. 3 cost: se cittadini, allora pari dignità sociale davanti alla legge o se diciottenne, allora maggiorenne). L’antecedente è un enunciato che determina la condizione, il conseguente è un enunciato che determina la conseguenza. Antecedente: enunciato che determina la condizione – che cosa è disciplinato, descrizione di una classe di persone, azioni umane, stati di cose, persone, oggetti. Classe perché norme giuridiche sono tendenzialmente astratte e generali. Conseguente: enunciato che determina la conseguenza. Come è disciplinato: qualificazione normativa di una condotta (obbligatoria, proibita, premessa) e/o attribuzione di una proprietà istituzionale a una classe di persone, oggetti, stati etc… 4 – E’ imperativa o non imperativa: Una norma giuridica è prescrittiva: obbligatorio/proibito: Sono interdefinibili : dire che una condotta è proibita prevede l’obbligatorietà del suo contrario. Se un comportamento è permesso e facoltativo, ciò presuppone non imperatività e quindi si tratta. Di norme non giuridiche e quindi non prescrittivi. Non tutte le norme giuridiche sono imperative. Le norme permissive sono prescrittive o meno e lo si capisce se il permesso è forte o debole. È prescrittiva perché è presente il carattere deontico, ma sono assenti proibizioni o stabiliscono eccezioni ad esse. imperatività/non imperatività Carattere del comportamento regolato:  Obbligatorio/proibito: imperativa/prescrittiva. Interdefinibili: dire che una condotta è proibita equivale a dire che il suo contrario è obbligatorio e viceversa  Permesso/facoltativo (non imperativa non prescrittiva) Le NG sono generalmente imperative ma come ci insegna Hart non è sempre così. Modalità deontiche:    

Obbligatorio – i contraenti devono adempiere al contratto Proibito – non parcheggiare sulle strisce Facoltativo – vienimi a trovare se vuoi Permesso – è consentito fumare

Qualcuno dice che le norme sono permissive perché non si sa se catalogarle come imperative. o

Permesso Forte (obbligo)

o

Permesso debole (implicito e non vi è una norma che proibisce una condotta)

La norma permissiva è parassitaria a quelle prescrittive o è a sé stante? non sono prescrittivehanno il loro nucleo che permette eccezioni ad esse o un’eccezione ai divieti esistenti. Sono prescrittive il nucleo centrale ha carattere deontico (permesso) 5 - Eteronoma o autonoma. Una norma giuridica è eteronoma quando è composta da soggetti diversi da noi. Non viene emanata da soggetto che la deve seguire ma da soggetto istituzionalizzante (le norme morali sono invece autonome). 6 - Sanzionata o meno. Tutte le norme giuridiche sono sanzionate. Se una norma non è sanzionata, essa non è una norma giuridica. Questo vale in genere, ma ci sono diverse opinione e diverse posizioni prese al riguardo. Alcuni pensano vi siano norma sanzionate e altre che non lo sono. Kelsen invece pensa che se non vi è espressa sanzione, nell’ordinamento ci saranno sanzioni riconducibili ad essa. A parte l’eteronomia non tutte queste caratteristiche sono sempre presenti o presenti contemporaneamente:    

Es: norme concrete e particolari – sentenze del giudice, leggi-provvedimento Norme non ipotetiche - abrogatrici Norme non sanzionate – stabiliscono termini ordinatori nella procedura penale Norme non imperative – permessi forti/deboli, attributive di facoltà o poteri

La giuridicità dipende dal contesto in cui vengono prodotte e applicate, sistema di norme connesso ad una pratica sociale istituzionalizzata anch’essa regolata dal diritto. E’ giuridica se può essere ricondotta a pratica sociale (attività tra loro interconnesse svolte da soggetto dov in momento diverso) istituzionalizzata. Se la norma non è ricollegabile a questo sistema è difficile poterla inquadrare come NG. 02102020 – Lezione 6 La giuridicità, la natura giuridica di una norma, può essere vista da tre prospettive diverse, che spesso non coincidono e sono importanti per definirla:  Validità – appartiene all’OG, l’appartenenza stabilita sulla base di criteri. E’ formalmente valida se è stata prodotta secondo le modalità che og prevede per produzione norme. Nel nostro se è prodotta dal parlamento secondo modalità definite in costituzione. E’ sostanzialmente/materialmente valida se in linea con le altre leggi, se non viola norme sovrastanti.  Efficacia – norma è effettivamente seguita, applicata, rispettata. Gli obblighi sono adempiuti dai destinatari.  Giustizia – corrisponde ad un sistema di valori morali (riferiti a morale positiva o critica tra i quali ci può essere scollamento) Realista: sovrappone validità ed efficacia, non gli interessa la giustizia.

Giusnaturalisti: norma esiste ed è valida, non solo formalmente, se è giusta. Giuspositivista: gestisce le tre separatamente e ne basta 1 anche se genera problemi morali. Es: Diritto nazista: i giuspositivisti riconoscono diritto nazista come valido ma ingiusto. Per i giusnaturalisti l’ingiustizia era tale da renderlo non valido. La norma fa cose diverse a seconda di come il linguaggio viene utilizzato per formularlo. Il Diritto non solo prescrive, può costituire, attribuire status e poteri, diritti, competenze. Non si limita a prescrivere delle condotte. Descrivere prescrizione e prescrivere (linguaggio descrittivo e prescrittivo) sono due cose diverse. (es. lista della spesa vera e quella di un investigatore che la copia perché sta seguendo chi fa la spesa) Per cogliere prescrizione da descrizione, dobbiamo cogliere linguaggio e uso che se ne fa. Le proposizioni normative, che descrivono prescrizioni, possono essere vere/false (per le prescrizioni non è possibile farlo, ...