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06/09/2016

FILOSOFIA DEL DIRITTO

docente Damiano

Canale Esistono 3 tipi di discorso sul diritto (di chi si occupa di diritto): - SCIENZE GIURIDICHE: discipline che studiano le diverse branche di un ordinamento giuridico (es: diritto privato, commerciale, del lavoro, ecc…) - TEORIA GENERALE DEL DIRITTO: studia i concetti comuni alle branche del diritto di diverso ordinamento (es: diritto inglese, francese, ecc…) (norme giuridiche, responsabilità, sanzione, antinomia/rapporto di contraddizione, reale o apparente, tra due proposizioni elaborate dal pensiero) - FILOSOFIA DEL DIRITTO: discorso più astratto, che tenta di rispondere a 3 diverse domande: 1) Cos’è il diritto? 2) Perché c’è il diritto? 3) A quale condizione il diritto è giusto? Sono due i diversi modi di rispondere a questi quesiti (praticando la filosofia del diritto): 1) Filosofia del diritto dei filosofi: essa è fatta da filosofi che sviluppano il proprio pensiero e che rispondono ai quesiti della filosofia, applicando queste categorie al diritto. 2) Filosofia del diritto dei giuristi: essa è sviluppata da giuristi che nel loro lavoro sono giunti a rispondere alle tre domande precedenti partendo da norme e concetti che svolgono nella loro professione. I filosofi del diritto più famosi sono: N. Bobbio, H. Kelsen, H. Hart, R. Dworkin ( “ la costituzione è un’ insieme di valori ” ), C. Schmitt. La filosofia dei giuristi è anche chiamata METAGIURISPRUDENZA. La filosofia che riguarda la giurisprudenza ha lo scopo di studiare il linguaggio dei giuristi. Si tratta di un discorso a 3 livelli: - DIRITTO: leggi, costituzioni, regolamenti - GIURISPRUDENZA: può risultare una parola ambigua in quanto può assumere due significati: 1) Le decisioni dei giudici (degli operatori giuridici) 2) Il sapere giuridico - METAGIURISPRUDENZA: rapporto tra diritto e giustizia morale 07/09/2016 CARATTERSITICHE DEL LINGUAGGIO GIURIDICO La metagiurisprudenza è un discorso che verte sulla giurisprudenza che riguarda appunto due tipi di discorso: - Le decisioni dei giudici - I discorsi dei studiosi del diritto Ma che cosa caratterizza il linguaggio giuridico? Esempio, fornendo due enunciati (si scrivono tra “virgolette” essendo tali): 1) “I cittadini pagano le tasse” : può essere o Vera o Falsa, descrive dei fatti  DESCRITTIVO 2) “I cittadini devono pagare le tasse”: è una PRESCRIZIONE

Il linguaggio giuridico serve a GUIDARE LE CONDOTTE dei suoi destinatari, coordinare le azioni (in pratica dice ciò che si deve fare). Si dice che un enunciato è PRESCRITTIVO quando ci dice ciò che DOBBIAMO fare / è una PRETESA  la CONDOTTA, invece, consiste nell’ OSSERVANZA di quanto PRESCRITTO Gli enunciati DESCRITTIVI di tipologia 1) hanno VALORI DI VERITA’ (possono essere o VERI o FALSI)  se non corrispondono a come stanno le cose, sono necessariamente Falsi. Come si stabilisce se sono Veri o Falsi?  è necessario VERIFICARE. Gli enunciati PRESCRITTIVI di tipologia 2) NON possono essere VERI o FALSI, infatti la PRETESA è quella di MODIFICARE / CONDIZIONARE i comportamenti dei loro destinatari. Se pago le tasse  ho osservato la prescrizione. Una PRESCRIZIONE è EFFETTIVA se è OSSERVATA dai suoi DESTINATARI ed ha le seguenti caratteristiche: - VALIDITA’: è VALIDA - OBBLIGATORIA: è percepita come qualcosa che si deve fare - GIUSTA o INGIUSTA La TESI della METAGIURISPRUDENZA è appunto che LE NORME NON POSSONO ESSERE VERE O FALSE Essa è infatti una concezione del diritto unilaterale  prende una determinata posizione Ma come si spiega la pretesa di far osservare le norme?  Si utilizza la linguistica (disciplina che studia il linguaggio):  Nasce negli anni ’30 con Charles Morris: “Il linguaggio si compone di 3 aspetti diversi”: 1) SINTASSI: studia la struttura degli enunciati (composti da elementi e relazioni tra elementi) 2) SEMANTICA: studia il significato degli enunciati (ciò che l’enunciato esprime) 3) PRAGMATICA: studia l’uso del linguaggio e la comunicazione linguistica (il fatto che il destinatario capisca ciò che deve osservare Esse sono attualmente tre discipline autonome. Giunti a questo punto, è necessario chiedersi cosa differenzia un enunciato prescrittivo da uno di un altro tipo (ad esempio descrittivo).  Quale dei tre aspetti li differenzia? Si parte per IPOTESI: -

E’ la SINTASSI a differenziarle?

FILOSOFIA DEL DIRITTO

08/09/2016

FRASTICO (è così) – NEUSTICO (deve essere così) Parte della frase che esprime Significato - Parte della frase che esprime Senso La semantica non è esaustiva nel capire la funzione di una frase, però dà un indizio che è spiegato meglio grazie alla pragmatica (ci fa capire qual è il linguaggio giuridico) Un enunciato non può essere sia prescrittivo che descrittivo Es: Art. 575 può essere usato come prescrittivo e descrittivo, dipende dall’uso che se ne fa in un certo contesto LE NORME GIURIDICHE LA FUNZ DEL LING GIURIDICO è QUELLA DI GUIDARE LE CONDOTTE Art.1 costituzione: sembra difficile che guidi la condotta, difficile immaginarlo con significato prescrittivo Alcune norme sembrano non avere la funzione prescrittiva che associamo al linguaggio giuridico Le norme giuridiche principalmente guidano le condotte, ma in realtà hanno molte funzioni dentro un ordinamento giuridico: Due famiglie di norme giuridiche: - Norme in senso stretto Tre caratteristiche fondamentali: 1) Sono delle prescrizioni: avanza la pretesa di guidare le condotte dei suoi destinatari/che osservino la norma (EFFICACIA di una norma=a seconda del numero di destinatari che la seguono) 2) Hanno una struttura condizionale: Un enunciato è una norma giuridica quando a prescindere dal modo in cui è formulata, ha una struttura condizionale: una struttura profonda che è indipendente. La forma tipica delle norme giuridiche è il CONDIZIONALE, cioè il modo in cui gli enunciati sono costruiti ( Se A, allora B) lato sinistro del condizionale-

potesi o FATTISPECIE, lato dx del condizionale-apotesi o CONSEGUENZA GIURIDICA. (Kelsen) I Se cagioni la morte di una persona, hai 21 anni di carcere II Se l’acqua raggiunge 100 gradi, allora bolle Un condiz mette in relaz il suo lato sx con il suo lato dx. II) legge naturale, cattura una proprietà intrinseca dell’acqua dal punto di vista fisico in termini causali. Le relazioni causali non dipendono dall’uomo. I) Relazione di imputazione: si dice che una norma imputa una certa conseguenza giuridica B ad una condotta A. Le relazioni di imputazione sono scelte dal soggetto autorizzato ad emanare la norma, a differenza delle relazioni causali. Il carcere è una conseguenza GIURIDICA, non una conseguenza della natura. Conseguenza giuridica imputata da un legislatore in base alla condotta. Tutte le norme giuridiche possono essere trasformate in un condizionale. Una norma morale non è imputata da un autorità, ha origine diversa. La differenza da altri fenomeni sociali è l’imputazione appunto da un legislatore. 3) Sono generali e astratte E’ generale quando regola il comportamento di una classe di individui (non è individuale) Astratta perché disciplina un insieme di fattispecie, quando si riferisce ad una classe di situazioni regolate. Se la norma disciplina una classe di situazioni concrete, allora è astratta. Secondo Guastini, dire generale e astratta è la stessa cosa perché entrambe fanno parte della fattispecie perché include sia soggetti che astrazione. Una norma è astratta quando disciplina/regola fattispecie future. Una cosa determinata/concreta è avvenuta nel passato e quindi non è astratta, una norma astratta riguarda il futuro. Una norma è astratta - futura. Passato- provvedimento, perché formulato dopo qualcosa che è accaduto per provvedere a ciò che è successo. Una norma in senso stretto deve avere tutte e 3 le caratteristiche - Norme in senso lato Tutte le norme giuridiche che mancano di almeno una delle 3 caratteristiche. Hanno alcune caratteristiche comuni tra loro: sono delle METANORME (norme che riguardano altre norme, il fatto che il diritto regola se stesso). Norma di competenza: norma che attribuisce il potere di modificare, creare, eliminare norme. Norme definitorie: che definiscono termini contenuti in altre norme (es. Art. 121 - il contratto) Norme Secondarie (Hart): Norme sull’efficacia di altre norme: una norma che determina l’entrata in vigore di altre norme. Luhman: il diritto è un sistema autopoietico: contiene norme che disciplinano il suo funzionamento/norme che regolano altre norme. Nessun ordinamento giuridico potrebbe funzionare senza l’unione di norme in senso stretto e lato. Email [email protected] se non posso vedere materiale online Libro per norme in senso lato

LE NORME IN SENSO STRETTO Le norme giuridiche seguono la pretesa di far osservare le norme. Le norme in senso stretto prescrivono – guidano le condotte dei consociati mediante termini deontici (termini che indicano modi in cui dobbiamo agire), ma in modi diversi: - Obbligare (denotata attraverso la lettera “O”) - Vietare (V) - Permettere (P) - Facoltà di fare qualcosa (F) (differenza tra avere facoltà- avere il permesso di non fare qualcosa- o permesso di fare qualcosa). Per facoltà si intende sia il permesso di fare che di non fare qualcosa  Nel linguaggio dei giuristi  SE P, ALLORA V q la freccia “” esprime un condizionale pVq Questa modalità si chiama LOGICA DEONTICA (Deontic Logic), metodo studiato da Von Wright Caratteristiche degli operatori deontici: (i) Non hanno riferimento (ii) Sono interdefinibili (posso spiegare il contenuto di uno usando gli altri) Es: vietato parcheggiare di fronte alla Bocconi ( “p” sta per qualsiasi cosa)  Vp – O non p (vietato parecheggiare – Obbligatorio non parcheggiare)  Vp – non P p (vietato parcheggiare – non Permesso parcheggiare)  Vp – Vp – O non p (vietato parecheggiare – Obbligatorio non parcheggiare) Pp - non O non p Fp – non O p Op (obbligo pagare le tasse) – V non P Pp – non V p Fp – non V non p In che relazione stanno obblighi, facoltà e divieti  utilizzando uno schema O

contrari

V

QUADRATO DI OPPOSIZIONE contradditori

C ontrari p

F Subcontrari

-

Subalterni Si dice che il rapporto tra O e V è un rapporto di contrarietà Un comportamento non può essere nè O nè V allo stesso tempo V e p hanno un rapporto di contradditorietà (una norma non può essere V o P allo stesso tempo) O e p sono subalterni

-

Se ho l’obbligo di fare qualcosa, inevitabilmente si ha il permesso p e F sono subcontrari: se ho il permesso o la facoltà è la stessa cosa Dato un qualsiasi comportamento umano, o posso farla, o posso non farla

DIRITTO SOGGETTIVO o posizione giuridica soggettiva La parola diritto può essere utilizzata anche senza indicare un insieme di norme. Diritto ha due entità: diritto oggettivo (law) e soggettivo (right). Questa divisione è completamente sbagliata! Non esiste il diritto soggettivo se non come proiezione del diritto oggettivo. Le norme si possono osservare da due punti di vista: da quello di chi le produce e da quello di chi le riceve Diritto soggettivo e oggettivo sono due lati della stessa medaglia, ovvero le norme giuridiche che vengono viste da chi le formula e chi le riceve. Non c’è diritto soggettivo senza un diritto oggettivo da cui dipendere. La Dichiarazione Universale del 1948 non è un insieme di norme giuridiche, ma ha valore solo morale, non giuridico, ovvero non si possono rivendicare i suoi diritti dinanzi ad un giudice. Si tratta di mere enunciazioni politiche, sociali. Le norme di diritto oggettivo pungono i loro destinatari di una situazione particolare: posizione giuridica soggettiva. Nel ‘900 un giurista, Hohfeld, scrisse due articoli nei quali osserva che: vedendo il modo in cui i giuristi si esprimono, ritiene che sia confuso. Egli vuole mettere in ordine tutto ciò per facilitare il tutto ai destinatari. DI HOHFELD Distingue 8 posizioni giuridiche soggettive di base o atomiche: mattoni di base che si possono combinare per costruire diritti più complessi. Sono divise in due gruppi di 4. Pretesa --------correlazione------------ Obbligo | | | | Non pretesa ------------------------ Libertà Ha una situazione di pretesa il soggetto al quale una norma consente di esigere l’adempimento di un obbligo. La situazione in cui si trova un individuo destinatario di una norma imperativa: obbligo. Una libertà giuridica se c’è una dorma di diritto oggettivo che me la attribuisce. Un individuo ha una libertà giuridica se è soggetto ad una norma permissiva che gli consente di tenere un dato comportamento: libertà. La situazione del soggetto in cui gli è negata la pretesa nei suoi confronti: non pretesa. Tre tipi di libertà: - Libertà in senso debole: libertà in cui si trova un soggetto per cui la condotta non è regolata1 - Libertà in senso forte: essere in situazione soggettiva che mi permette di stare in quella condizione - Libertà in senso pieno: quando un individuo può tenere una certa condotta oppure non tenerla Potere--------correlazione----- Soggezione | | | | Non potere----------------------- Immunità

(incompetenza) Potere giuridico: ha un potere giuridico il soggetto a cui una norma consente di creare, modificare, estinguere, le posizioni giuridiche primarie di qualcun altro. Soggezione: è la situazione in cui si trova il soggetto le cui situazioni giuridiche possono essere modificate, costituite, estinte da parte di qualcun altro. Immunità: situazione di assenza di soggezione conferita da una norma o perché questo stato non è determinato da nessuna norma LA CONSUETUDINE Diritto di produzione giudiziaria: è il giudice a creare una norma di tipo consuetudinaria. Consuetudine  Una condotta ripetuta nel tempo senza alcuna discontinuità. Chi la tiene lo fa nella convinzione di agire nel diritto o che è necessario passarci attraverso. Questa consuetudine sociale diventa di valore giuridico quando il giudice deve effettuare una decisione per il caso. Se ci fosse qualcosa che non permette di effettuare la nostra consuetudine.  si passa al livello giuridico. ORDINAMENTO GIURIDICO I rapporti che le norme intrattengono tra loro. Le norme operano sempre in relazione tra loro. Un ordinamento giuridico è un insieme ordinato di norme. Ci sono dei criteri per ordinarle in uno spazio concettuale, quale è quello del diritto, per facilitarne il loro uso. Questo concetto si sviluppò nella seconda metà dell’800 in Germania dalla giuspubblicistica tedesca per permettere al diritto di funzionare nel migliore dei modi (scienza del diritto pubblico, di Lapand – Jellinek – Jhering). Caratteristiche di un buon ordinamento: 1) Coesione assiologica: discorso che riguarda i valori (situazione o stato di cose che riteniamo meritevole dal punto di vista morale di essere osservato). In nessuna circostanza due principi entrano in conflitto tra di loro. Le norme che lo compongono devono essere riconducibili a valori comuni che sono coerenti tra loro. 2) Coerenza logica (consistency): assenza di antinomia (conflitto tra norme). 3) Completezza: privo di lacune, quando l’ordinamento fornisce norme per ricoprire qualsiasi caso. L’ordinamento italiano non ha queste tre caratteristiche. Gli ordinamenti reali non sono assiologicamente coesi. Un ordinamento dotato di queste caratteristiche è funzionale di un certo modello di organizzazione giuridica che chiamiamo stato di diritto. Il modo classico per mettere in ordine il diritto/le norme (tecnica fondamentale)  costruzione di gerarchie per risolvere i 3 problemi standard, ci sono 4 tipi di gerarchia:

1) Gerarchie formali (o strutturali): quando una norma n1 è subordinata ad una norma n2  date due norme la norma n1 è formalmente sovraordinata alla norma n2 quando n1 disciplina la formazione di n2. Es. art 70 costituzione, che è una legge sovraordinata ad altre norme 2) Gerarchie materiali: la formazione di esse è la chiave di volta che forma la gerarchia di fonti del diritto. Quando c’è una norma n3 che stabilisce che, tra un conflitto tra n1 e n2, n1 prevale. Perché la costituzione è sovraordinata alle leggi? Qual è la norma n3 in questo caso? Es. Articolo 136 Quando la Corte dichiara l' illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.La decisione della Corte è pubblicata e comunicata alle Camere ed ai Consigli regionali interessati, affinché, ove lo ritengano necessario, provvedano nelle forme costituzionali.

Senza articolo 136 costituizione e legge ordinaria sarebbero sullo stesso piano della gerarchia delle fonti. 3) Gerarchie logiche (linguistiche): quando n1 menziona n2 (la norma n1 verte sulla norma n2). 4) Gerarchie assiologiche: n1 è assiologicamente sovraordinata rispetto a n2 quando viene attribuito a n1 un valore maggiore rispetto a n2 (attribuito dal giudice o dall’ordinamento giuridico). Considero n1 un principio rispetto a n2. Si possono incontrare due situazioni: - N1 e n2 sono compatibili tra loro: es: “lo stato promuove la salute di tutti gli individui” e “lo stato offre stanziamenti per costruire ospedali”. Sembra che n1 sia più importante di n2, però non sono in conflitto tra loro. Quale contenuto devo attribuire a n2? N2 deve essere in funzione soltanto di n1 (la salute degli individui)  interpretazione adeguatrice. n1 e n2 sono compatibili n1 è più importante di n2

 n2 viene adeguata a n1

- N1 e n2 sono incompatibili tra loro: Caso dell’Ilva di Taranto. Applicare tutela della salute o del lavoro? Si deve stabilire quale sia il principio più importante dal punto di vista morale. Di per se la costituzione non ha strumenti per risolvere il conflitto tra principi  la corte costituzionale costruisce una gerarchia di principi  bilanciamento tra principi (stabilita dal giudice). Il principio ritenuto meno importante gerarchicamente viene disapplicato. Sulla base di quale criterio viene costruito? Criteri morali o politici non predeterminati dall’ordinamento giuridico.

DIRITTI SOGGETTIVI

Alessio

Sardo 27/09/2016

Metafora su come funzionano i concetti: il diritto (inteso come ordinamento) è una struttura architettonica, è come guardare un edificio. (Beaubourg a Parigi di Renzo Piano). (Ragionando – aumentando livello di astrazione)  nel diritto si sale d’astrazione (gerarchia normativa, esistenza validità efficacia, concetto giuridico fondamentale). VALIDITA’ – ESISTENZA - EFFICACIA Il diritto come ordinamento è inteso come un insieme di norme. Ma quali sono le relazioni che intercorrono tra le norme? Quando possiamo dire che una norma appartiene ad un ordinamento? Per rispondere sono necessari i 3 concetti: validità – esistenza – efficacia  fanno parte del bagaglio del giuspositivista (come Ricky Guastini) VALIDITA’ Validità è un predicato designa la relazione fra norme e altre norme dell’ordinamento. Di due tipi: - Formale: una norma è valida se è conforme alle meta-norme di produzione ad essa strutturalmente sovraordinata  riguarda gli atti normativi. - Materiale: una norma è compatibile (antinomia: nessun conflitto) con le norme sostanziali (norme in senso stretto) ad essa sovraordinate (gerarchia normativa). Le norme di competenza sono una sottoclasse delle norme in senso lato  riguarda la norma. Per vedere se una norma è formalmente invalida non serve indagare il contenuto del significato del testo che esprime o che può esprimere: primariamente l’invalidità formale è dovuta all’atto normativo (disposizione). Es: se in un procedimento amministrativo è richiesta la valutazione di impatto ambientale e non si fa  norma invalida dal punto di vista formale. Invalidità materiale riguarda la norma. L’interpretazione crea e risolve le antinomie.

Es: la disposizione. n1 dice: gli uomini hanno il dir di voto. N2: le donne non hanno il dir di voto  uomini ha significato ambivalente: sia uomo come maschio che uomo come genere umano. Si ha validità piena quando c’è assenza di vizi di forma e materiali. Invalidità - Originaria: originariamente invalida. - Sopravvenuta: originariamente era valida  cambia ordinamento  rende norma invalida. L’invalidità originaria può essere sia formale che materiale, la sopravvenuta solo materiale. Esempi:...