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Filosofia del diritto Che cosa è il diritto? Le due principali famiglie di risposte sono il giusnaturalismo e il giuspositivismo; altre linee di risposta, storicamente molto influenti, sono: normativismo: il diritto è un insieme di norme istituzionalismo: il diritto è il gruppo sociale organizzato la tesi storicistica: il diritto è mutevole nel corso del tempo la tesi scettica: non è possibile dare una definizione del diritto

GIUSNATURALISMO Questa tesi è stata sino all’Ottocento l’egemone nella storia della cultura giuridica, fino a quando il positivismo giuridico ebbe la meglio; dopo la fine della Seconda guerra mondiale la bilancia tornò in equilibrio. Secondo la tesi fondamentale esiste solo il diritto naturale, ovvero il diritto insito nella natura; un diritto dunque è valido per natura e non perché frutto dell’attività umana. Esso è:  universale, in quanto lo stesso in ogni tempo e luogo  necessario, in quanto eterno e immutabile  naturale, in quanto non dipende da comportamenti umani  originale, in quanto è l’archetipo dell’ordinamento sociale  giusto, in quanto è corretto e conforme a giustizia  non convenzionale, in quanto non è frutto di un accordo Punti deboli: troppe varietà di contenuti per definire il diritto naturale inesistenza e irrilevanza dei valori etico oggettivi fallacia naturalistica Esempi storici: classico-biologico: ha a che fare con la natura, la quale regola i rapporti sociali medievale-teologico: il diritto è una sorta di volontà divina, il diritto non è uguale per tutti e il sovrano non ha il monopolio delle fonti del diritto moderno-razionalista: (600-700) la conoscenza del diritto deve essere razionale, il diritto deve essere frutto della ragione umana; caratterizzato da: egualitarismo: abbiamo tutti gli stessi diritti costituzione: la società è frutto di un accordo tra pari codificazione: passaggio da diritti naturali a regole, istituzioni

GIUSPOSITIVISMO Secondo la tesi fondamentale non esiste altro diritto se non il diritto positivo, ovvero il diritto posto dall’uomo; l’idea di un diritto naturale è un’idea vuota, priva di riferimento, in quanto i diritto naturali sono considerati come meri valori morali. Esso è:  locale, in quanto varia nel tempo e nello spazio  contingente, in quanto avrebbe potuto non esserci o essere diverso da com’è  artificiale, in quanto frutto dell’attività umana  imitazione, in quanto non è genuino come il diritto naturale  deviante, in quanto il contenuto può essere giusto o non giusto  convenzionale, in quanto frutto di un accordo fra esseri umani Punti deboli: ciò che interessa è l’osservanza di una norma e non il rispetto dei valori morali, (tesi della separazione) si può definire il diritto su basi puramente fattuali?

COSTITUZIONALISMO Filone della cultura giuridico-politica caratterizzato dall’idea che il potere politico sia controllato e limitato da regole. Il principio guida è reso da un’espressione greca “nomos basileus”, ovvero l’idea del governo della legge; da ciò deriva una controversia risalente ai tempi di Platone e Aristotele: è migliore il governo degli uomini o il governo delle leggi? La risposta costituzionalista è in favore della seconda opzione, in quanto il suo ideale è una comunità politica all’interno della quale non sono gli uomini a governare ma le leggi. Questo per vari motivi: 1) il trovarsi soggetti a uomini può suscitare una reazione di ribellione e rifiuto, secondo l’idea dell’uguaglianza degli uomini 2) con il governo delle leggi, una regola è imparziale, non fa quindi distinzioni fra i consociati 3) essere soggetti al governo degli uomini significa essere soggetti alla volontà di particolari individui, i quali non mirano che al perseguimento del loro proprio interesse Il governo delle leggi è caratterizzato da due metodi di decisione: la decisione basata sulle regole: consiste nell’applicazione di regole prestabilite a casi individuali; essa è una decisione sub-ottimale, in quanto spesso porterà a risultati erronei la decisione particolaristica: consiste nello stabilire caso per caso quale sia la regola, la decisione più giusta

L’IDEA DEI DIRITTI FONDAMENTALI

Fondamentali in quanto:  inviolabili: la loro violazione non è mai e in nessun caso giustificata  inalienabili: gli esseri umani non possono spogliarvisi neanche volendo  imprescrittibili: diritti che non cessano di esistere in nessun caso Essi sono attribuiti all’essere umano in virtù della sua natura di essere umano; si tratta in questo senso di diritti naturali, ovvero diritti che esistono per natura e che tutti hanno allo stesso modo e in eguale misura, secondo l’idea dell’eguaglianza degli esseri umani.

LO STATO DI DIRITTO In seguito al periodo rivoluzionario e alla caduta dell’impero napoleonico, si afferma il cosiddetto “stato di diritto”; questa espressione ha due accezioni principali: 1) secondo la prima, generica, stato di diritto significa stato governato dal diritto; 2) l’espressione stato di diritto designa un particolare tipo di organizzazione giuridico-politica e il suo ideale etico-politico. L’ideale dello stato di diritto è quello di risolvere una tensione che, in seguito alle numerose rivoluzioni, ha caratterizzato tutto il continente europeo: lo stato, da un lato deve tutelare e promuovere i diritto fondamentali degli individui, dall’altro deve pretendere obbedienza e minacciare una sanzione punitiva in caso di inadempimento. L’ideale dello stato di diritto è quindi quello di risolvere questa tensione, facendo sì che la legge non sia più una minaccia nei confronti dei diritti, ma che sia al loro servizio.

LA CODIFICAZIONE Il codice prende forma all’interno dello stato di diritto dalla seconda metà del ‘700; prima di essa il diritto era una raccolta di norme di diversa provenienza e fonte, valide solo relativamente ad abiti territoriali o personali, applicate da giurisdizioni diverse (pluralismo giuridico). Il codice presenta due aspetti: arbitrarietà: il codice è un libro di leggi fatto da qualcuno; sotto questo aspetto il diritto si fa, non si scopre come si credeva in epoca medievale. naturalità: il codice è un libro di leggi sistematico (è un sistema), in quanto insieme di regole e principi razionali di condotta; sotto questo aspetto il diritto è concepito come oggettivamente valido, da scoprire e conoscere e non da fare. Da questo carattere bifronte discendono due dogmi che caratterizzano l’ideologia della codificazione: razionalità: il legislatore è razionale, per cui lo è anche il diritto da lui prodotto. onnipotenza: il legislatore può ogni cosa, nulla di preesistente permane e non vi sono lacune o vuoti. L’obiettivo della codificazione è la razionalizzazione della totalità del diritto;

ecco le linee essenziali del progetto: riformismo: inteso come il rifiuto del diritto preesistente, considerato caotico e irrazionale, e della tradizione come modo di formazione del diritto (consuetudine vs legislatore) razionalizzazione: da un punto di vista sostanziale, o materiale: in quanto al suo contenuto, il diritto deve esprimere regole, principi universalmente validi, in base alla ragione umana formale: in quanto alla sua forma, riformulazione, semplificazione, sistematizzazione In quanto alla semplificazione: accessibilità: il sapere giuridico deve essere reso accessibile a tutti, sulla base della comune ragione umana; questa idea coincide con la funzione terapeutica dell’Illuminismo giuridico, il quale intende purificare le menti da un complesso di credenze false illusorie; l’illuminista non è un rivoluzionario ma un riformista che propone riforme sociali attraverso la ragione, per migliorare lo stato; nasce l’idea del soggetto unico di diritto: tutti, per nascita, hanno la stessa soggettività giuridica; il codice prende così il posto di ogni altra fonte del diritto. pubblicità: intesa sia come pubblicazione, mediante stampa o mezzo affine, per rendere noto il diritto, sia come conoscenza comune, affinché ciascuno possa tenere conto di quella regola. certezza: intesa come la prevedibilità delle conseguenze giuridiche delle proprie azioni e decisioni; quando i consociati sapranno anticipatamente le conseguenze, i rapporti sociali diverranno regolari e prevedibili. In quanto alla sistematizzazione: il materiale giuridico deve essere ridotto a sistema poiché espressione di un sistema di norme razionali (“sistema”: insieme di elementi che stanno in relazione gli uni con gli altri per costruire una totalità ordinata, un insieme di elementi unitario, coerente e completo; i tre caratteri di unità, coerenza e completezza devono essere in armonia fra loro e non vi devono essere lacune). problema della coerenza: un sistema normativo si dice coerente solo e se non vi sono antinomie al suo interno; tale dogma è correlativo a quello della razionalità problema della completezza: un sistema normativo si dice completo se e solo se non presenta lacune; il diritto codificato deve essere, per sua necessità, completo; questo assunto discende dal dogma dell’onnipotenza del legislatore, in quanto non vi è altro diritto se non quello posto dal legislatore, che riempie ogni vuoto problema dell’unità: qual è il principio unificatore di un ordinamento giuridico? la comune provenienza dei suoi elementi costitutivi, ovvero la riconducibilità comune a una determinata fonte formale di produzione giuridica. (“fonte formale”: ogni tipo di atto, fatto avente la capacità di produrre norme giuridiche)...