Filosofia del Diritto PDF

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Martedì 05-11-LockePrimo problema è quello relativo all’emergere del ruolo della libertà La libertà è strettamente collegata alla visione della società, in particolare al ruolo del lavoro e del mercato (tema del diritto al lavoro acquisisce un ruolo fondamentale)Società naturale-> Posseggo pe...

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Martedì 05-11-19 Locke Primo problema è quello relativo all’emergere del ruolo della libertà La libertà è strettamente collegata alla visione della società, in particolare al ruolo del lavoro e del mercato (tema del diritto al lavoro acquisisce un ruolo fondamentale) Società naturale-> Posseggo perché sono libero Società Civile -> Sono libero perché posseggo Avere o fare? La proprietà riguarda i beni inclusivi o i beni esclusivi? Proprietà: avere -> gioco a somma zero, Più sono ricco – più diventa povero Proprietà fare (lavoro) -> Moltiplico i beni disponibili I beni esclusivi non sono limitati, ma proliferano mediante il lavoro. Non sono causa di conflitto, bensì sono di rilievo perché creano relazione tra i soggetti creando dei rapporti intersoggettivi Emerge una nuova forma di emancipazione: il denaro e la ricchezza che emancipa la emergente classe sociale in Inghilterra -> Determina diversa visione della società Le ricchezze nascono dalla posizione e dai meriti del soggetto, in quanto tale è capace di creare una sua posizione sociale -> Reputazione. Da cosa deriva? Dalle capacità (merito) Soprattutto deriva dal consenso della Società (capacità di ottenere il consenso dagli altri). Hobbes riteneva che paura e forza fossero elementi essenziali per creare rapporto sociale Locke definisce la creazione di rapporti che prescindono dalla presenza di uso della forza (ad esempio amore) Tema centrale del consenso -> Centrale nel Contratto Sociale (passaggio dalla società naturale alla società civile, basato anche sul mercato/economia/Chiesa) Non è solo potere di imporre sovranità ma l’insieme dei legami presi in considerazione Locke definisce lo Stato in condizione assolutamente differente: Property of his own person/ labour of his body /of work of his Hand Per Locke il diritto esiste prima dello Stato e all’esterno dello stesso -> Nascono i diritti sociali (padre del costituzonalismo) Diritti nella società naturale: Diritto alla Vita, Diritto alla Proprietà, Diritto al Lavoro Diritto naturale: prevede la presenza del diritto di proprietà, che c’entra con la natura? La dimensione della proprietà non la troviamo al di fuori di noi, ma all’interno –> Diritto alla vita; nessuno lo può togliere perciò ho un diritto fondamentale di proprietà, Non puoi mettermi le mani addosso Emerge il concetto di Consenso informato: è reato qualsivoglia cosa fai al mio corpo senza il mio consenso è reato -> Body Invasion quindi reato (corrisponde più o meno al concetto di Violenza Privata) Tutto ciò perché il soggetto è sovrano del proprio corpo Libero: non subire le costrizioni altrui -> I diritti presi in considerazione perciò sono tutti collegati Perché tutti siamo trattenuti dal violatre i diritti altrui e dal fare torto ad altri, e sia osservata la legge di natura che vuole la pace e la conservazione di tutti gli uomini, l’esecuzione della

legge di natura è, in questo stato, posta nelle mani di ciascuno, per cui ciascuno ha il diritto di punire i trasgressori Cosa garantisce la sicurezza dei rapporti? Non il potere assoluto (in quanto potere arbitrario) -> Necessità di avere leggi fisse per inserire la figura di un giudice imparziale per avere la pace sociale e rispetto dei diritti fondamentali perché la natura vuole la pace e la conservazione degli uomini Libertà Il fine della legge non è di sopprimere o limitare la libertà, ma di conservarla e ampliarla, dove non c’è legge, non c’è liberta, perché libertà significa essere liberi dal vincolo e dalla violenza degli altri, la libertà non è libertà per ciascuno di fare quello che gli pare Contrario della libertà è il Libero arbitrio, in quanto l’essere incondizionato non ti fa godere la Libertà ma ti pone in condizione di paura -> Si pone quindi in contrasto con l’idea del potere arbitrario Perché stipulare il contratto sociale? Accettazione di leggi condivise Cosa Manca nella società naturale? Certezza –> Leggi fisse, stabilite promulgate e note Ciò che manca nella società naturale è la figura del Giudice, imparziale, integro, autorizzato, conosciuto, soggetto quindi in grado di dare interpretazione al diritto Il potere del sovrano è un potere di Governacum, potere di Governo della Società Proprietà: il fine principale dell’entrata degli uomini in società è il godimento delle loro proprietà, cioè delle loro vite libertà e averi, in pace e tranquillità, e i principali mezzi e strumenti diretti a questo fine sono libertà Compito della società politica è rappresentare la società civile attraverso leggi –conformi al diritto naturale- e giudici che le applicano Le leggi devono essere conforme al diritto naturale -> Locke ammette l’esistenza del Diritto di Ribellino (prendere la guerra contro il sovrano per avere il diritto naturale) –> Diritto alla guerra civile per l’ottenimento del diritto giusto (Emerge idea dello Stato di Diritto) Stato di natura: Liberi-Uguali-Indipendenti Sono uguali nel senso che hanno pari diritto alla propria libertà naturale, senza essere soggetti alla volontà o all’autorità di un altro Accettando denaro si accetta l’idea che un uomo può accumulare quanto vuole, salvo la presenza della Clausola di Spreco (impossibilità di tenere quantità ulteriore rispetto a quella che potrà e utilizzerà effettivamente) Non pone il problema di equità di distribuzione delle ricchezze, ma definisce come alla base risultino equitativamente uguali per l’ottenimento dei beni Sovranità : Stato= (attributi generali dello stato) Potere legislativo + Potere giudiziario Locke non ci dice quale sia la forma migliore di governo, ma definisce quale sia l’ordinamento da evitare: quello con assenza di giudice imparziale, regole fisse E’ necessario rinvenire un potere in grado di manifestare le necessità della società (denaro e proprietà), quindi le necessità della classe media emergente La borghesia assume il potere in quanto risponde alle esigenze fondamentali dell’epoca presa in considerazione

Leggi devono rispettare le leggi naturali, ma nella misura in cui non esiste la possibilità di essere pronunciata (manca) il soggetto è libero In assenza di una legge aumentano gli spazi di libertà Se il soggetto fosse costretto a sottostare a una legge che non conosce, si pone nuovamente il problema dell’insicurezza dell’uomo. Elemento essenziale in quanto la legge naturale è inderogabile, sarebbe come rinunciare al diritto alla vita Lunedi 11-11-2019 Montesquieu: oggetto centrale è il Pessimismo Sociologico. Padre della Sociologia perché ogni paese e ogni popolo ha una condizione particolare Non si può parlare di uomo in astratto, ma va ricondotta all’interno di un apposito ambiente culturale Diversa accezione del potere: non il monopolio della forza relativo alla figure di Hobbes, ma Montesquieu (partendo da analisi scientifica) da diversa trattazione Le leggi sono i rapporti necessari derivanti dalla natura delle cose (Esprit de Lois) Tutte le leggi che in astratto riguardano l’uomo sono rapporti, in quanto mettono in rapporti i 2 eventi (Rapporto ad esempio tra acqua e ghiaccio) Tra uomini nascono dalla capacità di imporre al primo il fare qualcosa. Per quanto le leggi siano variabili in realtà sono costanti Premessa -> Per comprenderli va compreso l’Esprit, la costante -> Da ciò si forma uno spirito generale che guida le cose Caratterizzato dalla riflessione relativa al concetto di libertà: Leggi invariabili: rapporti tra le cose (naturali, formato dal moto della materia e indipendenti dalla ragione) Leggi variabili trattano i rapporti degli uomini 3 Rapporti; Stati, governati e governanti, tra cittadini Si rimette all’interno del rapporto di libertà (Esprit) in quanto ogni Stato in astratto è lontano dall’altro essendo libero -> Libertà filosofica quale indipendenza Va studiato in relazione alla paura, in quanto in presenza della paura non si avrà la libertà Rapporti tra governati e governanti (rapporti individuali) verifica la Libertà politica quale tutela della persona (diritto politico) Rapporti tra cittadini è difesa della proprietà (proprio del diritto privato) Per Hobbes può mancare la libertà politica, ma in cambio si ottiene la libertà civile. Abbiamo fatto porre ad Hobbes un dubbio: meglio avere paura di tutti o avere paura di uno solo? Meglio di uno solo ottenendo in cambio la libertà civile -> La paura o c’è o non c’è All’interno di una condizione di libertà, se vi è la paura nei confronti del sovrano non vi è la libertà politica-civile in quanto sono intimamente legate, non sono separabili Affermazioni nascenti dal Dispotismo Domestico che poi diviene Dispotismo Politico Rinuncia alla libertà politica porta alla libertà civile -> tutela della libertà politica tutela perciò anche la tutela civile. Quando potere è assoluto? Illimitato, ma è un potere di tipo arbitrario e perciò non è controllabile -> Genera paura -> Necessità di suddivisione dei poteri all’interno dello Stato

Primato della legge: Per Montesquieu è legato alla divisione dei poteri –> Meglio dire condivisione dei poteri perché materialmente nessuno può avere tutto il potere, perciò il potere deve essere condiviso (non può essere materialmente diviso) Tutti devono poter sfruttare il potere Condiviso: potere Regolato -> Per regolarlo è necessario stabilire una regola -> Condivisione quindi è una forma di regolamentazione, prevedendo però la necessità di introdurre la divisione del potere e partecipazione di ovunque Se tutto è arbitrario, tutto è indifferente e quindi è impossibile scegliere ed è impossibile la libertà Cosa dice l’antigiuridismo? Affronta il tema della libertà, definisce come non si è liberi in caso di presenza delle regole. Affronta il “si deve”, una dittatura dell’esistenza -> Dobbiamo rifiutare la regola quanto regola, diritto è un essere di tipo oppressivo La libertà è una suggestione, in realtà non è possibile in quanto in realtà siamo suggestionati. L'emancipazione mediante la regola e il diritto è una illusione. Secondo Montesquieu è il contrario, mediante il diritto il soggetto di emancipa, utilizzano il diritto quale mezzo di tutela dalla paura Affronta i governi moderati: Potere controlla Potere (Legislativo, Esecutivo, Giudiziario) -> sono elementi strumentali all’interno dello Stato (Montesquieu) in cui Legislativo e Giudiziario sono separati (a differenza di Locke) Perché i governi moderati abbracciano la divisione dei poteri? Se guardiamo le modalità di sviluppo di una società, si nota in ogni caso la presenza di un Esprit Governo Dispotico/ Grandi Imperi -> Paura (Grandi imperi quale luogo di applicazione, influenzato anche da temperatura) Monarchia/Stati Medi -> Onore (Francia, Inghilterra -> Stato Nazionale vede la Monarchia) Democrazia/Piccole Città -> Virtù (è scarsa, perciò non troverà larga applicazione. Troverà applicazione solo nelle piccole città quali ad esempio la Ginevra Calvinista) Differenza tra Monarchia e Dispotismo: differente su come si comanda. Dispotismo compie legge mediante paura, nella Monarchia da attuazione al diritto mediante legge (dipende da come si comanda) Grandi imperi non si possono basare sulla virtù: La Monarchia si basa sull’Onore in quanto la società è suddivisa in Stati posti in contrasto per contendersi gli onori del sovrano -> Cemento sociale è la competizione per gli onori (Società di diseguali) Democrazia: società di uguali in cui ciascuno è autore e il destinatario delle leggi (Virtù=Autonomia) -> Si pensa che coloro adibiti alla formulazione delle leggi siano spinti dalla volontà di fare il bene del popolo La Democrazia però è la forma di Stato più semplice -> Alla base sta la Corruzione, tutti possono corrompere tutti Cos’è la Corruzione? Sostituire la decisione con il denaro, confondere i due estremi Nella Democrazia c’è una continua corsa ad ottenere di più -> Crede nella democrazia Democrazia e Monarchia sono accomunate dal primato della legge (entrambe moderate). Il dispotismo appartiene a un altro filone in cui il diritto non è garantito

Meccanica del Potere – Divisione dei Poteri I soggetti che emergono dalla società sono qualificabili come Potenza, non in condizione negativa, bensì è necessario che esplodano (diventano male quando incontrollate, non regolamentate -> Bisogno di articolare una potenza con un altro) -> Nasce la meccanica del potere (Pluralismo dell’Ordinamento) E’ un elemento fondamentale senza il quale non si può sviluppare l’ordinamento -> Le aspirazioni presenti in ciascuno devono essere regolamentate attraverso la Meccanica del Potere Anche la società ha una pluralità di tendenze (Religioni, di Pensiero, Le Classi Sociali) -> Ogni classe si pone in contrasto sociale con le altre, che non si deve porre quale scoppio dei contrasti ma è necessario mantenerlo sempre in una coesa tensione mantenendo sempre il meglio della società Un potere vincola il potere, ma allo stesso modo una classe sociale vincola l’altra classe sociale Montesquieu ritiene che un popolo non può essere giudicato per i propri costumi (valutazione mediante l’Ius Gentium) -> Ciascun popolo ha le sue tendenze (ad es. la poligamia) Colonialismo e razzismo: pregiudizio del tempo quale giustificazione del colonialismo -> Giustifica quando sono utili per la produzione, ma non può esercitare violenza (esercizio della volontà -> limitazione relativo alla schiavitù) Rivoluzione francese: pone il problema relativo alla proclamazione della soppressione della schiavitù -> Che bisogno c’è di dichiararne la soppressione? Se uomini tutti uguali, è normale che non vi sia la schiavitù Nessuno ha soppresso la schiavitù quindi sarà ancora legale. Com’è stata soppressa? Attraverso l’attività dei giudici (Corte di Cassazione Francese). Caso relativo alla cessione testamentaria. Vale nei confronti degli Schiavi? Sono persone o rientrano nella sfera dei beni? Gli Schiavi non sono Beni Harem: tutti hanno paura di tutti -> La solitudine del Tiranno Pur essendo figura di uomo, per l’inumanità vince le belve più mostruose Libertà politica: consiste in tranquillità di spirito che proviene dalla convinzione che ognuno ha delle propria sicurezza: affinché esista, bisogna che il governo sia organizzato in modo da impedire che un cittadino possa temere altro cittadino Uomo condannato a essere impiccato è più libero di un pascià turco: il soggetto ha avuto la scelta, non è casuale, mentre il pascià ha paura di tutti perciò il suo fine è casuale Matrimonio: presso tutte le nazioni del mondo il matrimonio è un contratto (escluse convenzioni che avrebbero indebolito) ->Per cristiani non lo è, è un qualcosa di misterioso in cui vedono principalmente la sua durata Divorzio? In atto libero si introdusse la necessità e la fatalità del destino. Si pretese di fissare il cuore, quel che è di più variabile e incostante nella natura Si legarono senza ritorno persone oppresse l’una dall’altra, e si agì come i tiranni Società ha alla base una pluralità di potenze -> Classi Sociali (pluralismo va mantenuto in quanto una potenza può partire dal basso o dall’altro) -> Potere è regolamentare le potenze

Tutto sarebbe perduto se un’unica persona o unico gruppo esercitasse tali poteri: Legislativo, Esecutivo, Giudiziario A ciascuno di questi poteri risponde l’interezza del Popolo In Locke potere giudiziario e legislativo erano confusi -> Montesquieu mette in luce l’idea di indipendenza della magistratura in quanto potere terzo, giudice imparziale e legge imparziale L’istituzione essenziale per una autentica libertà politica è un sistema giudiziario munito di giudici imparziali, rigidamente rispettosi della legge e affidabili. Potere (potenza) nullo e invisibile. Giudice è bocca della legge, senza anima -> Si teme la magistratura e non i magistrati -> Linea di differenziazione tra la creazione e la applicazione di legge (Al legislatore la creazione, al giudice la applicazione –> Senz’anima) L’identità personale del singolo giudice non ha rilievo La differenziazione tre produzione e applicazione della legge perciò è sottile. Senz’anima -> applicazione risulta eguale a prescindere dalla visione del singolo giudice. Chi controlla l’attività dei giudici? Emerge rilevanza nel valore del conflitto con il Sovrano e cerca di vincolarlo -> Se giudice opera valutazione sull’operato del sovrano, diviene sovrano. Ma è fondamentale anche la trattazione dell’indipendenza della magistratura, ma chi controlla il giudice? Tale tema emerge nell’800 quando Tocqueville (studiando la società americana) rinviene spesso l’intervento del giudice sistematico all’interno delle problematiche proprie delle dinamiche sociali I giudici però svolgono un ruolo sempre più complesso, sempre più complesso dare una regolamentazione alla loro figura: la giurisprudenza è una fonte del diritto? Mercoledì 13-11-2019 Connessione tra pluralismo sociale e ingegneria costituzionale -> Il potere (forma di governo) Montesquieu -> Problema relativo al Conflitto a causa delle varie Fedi Cattoliche -> Necessario il mantenimento del Pluralismo (differenza tra limite esterno quale protezione fisica dei cittadini e limite interno, tutela dell’anima che non spetta alla sfera del sovrano) Memoire sur la Constitution -> Il sovrano ha una propria visione delle cose, ha una propria fede. Per la visione del sovrano, la sua figura è istituita da Dio, perciò questi fini devono essere tutelati, deve essere accettata esteriormente. La visione interiore non si può proiettare nella visione esteriore Traduce il proprio mandato verso l’esterno. Lo spirito di commercio unisce le nazioni:Strumento di ricchezza generale quale mezzo di coesione della popolazione. Non fa riferimento al termine Consumismo; lo spirito di commercio unisce le Nazioni, ma fino a quanto unisce i privati? Le cose, anche le più semplici, sono fornite a titolo di pagamento (ad es. Utero in affitto). Tutto entra all’interno del Mercato -> Sfruttano le tracce lasciate dal soggetto divenendo oggetto di mercato La logica di mercato è positiva ma entro certi limiti: non tutto può diventare mercato L’idea che in Economia, Informazione, Religione è necessario il pluralismo: l’attribuzione della totalità dei poteri a un singolo (ad es. singola sfera di mercato) condiziona in maniera negativa lo sviluppo dei poteri (società generica) -> Se entra in crisi la pluralità un soggetto può sfruttare il Monopolio –> nasce il dispotismo

Religione deve stare lontano dal potere in quanto da luogo a limitazione al potere sovrano -> Non può invadere la sfera politica. Società democratica è una società pluralista Potere Giudiziario -> Potere autonomo ma non è un potere Senz’anima: chi è il giudice diventa irrilevante -> Ogni giudice è come l’altro -> Lascia aperta altra questione. Hobbes, di fronte alla visione per il quale giudice può dichiarare non lecita legge data dal sovrano, definisce come il giudice non deve pensare ma deve agire -> Giudice obbedisce alla legge nella misura in cui non pensa Giudici americani formano successivamente il controllo di legittimità della legge -> Dubbio di costituzionalità, acquisendo potere di vanificazione della legge quando in contrasto con la Costituzione. In Inghilterra non si può dire: contrasto tra la volontà del sovrano e la legge naturale. Se non c’è giustificazione, cosa significa giustizia? Cosa la giustifica? Prassi -> Sviluppo tecnologico della Stampa. Perché cosi rilevante? Edward Coke pubblica nel 1600 una pubblicazione sistematica delle sentenze commentate, creando un Precedente giudiziario che è consultabile, può essere studiato L’autonomia del diritto (quale modello sistematico) senza la stampa non sarebbe stata possibile -> Legge diviene Legge scritta (Promulgata e fissa) -> Precedente Vincolate -> Nasce il principio della Motivazione delle Sentenze A tale principio si oppone la figura del giudice, in quanto sminuisce la sua visione in quanto deve materialmente giustificare la sentenza. Coke entra più volte in conflitto con Giacomo I per difendere l’autonomia della magistratura e alla fine viene rimosso. Il Re sosteneva che il diritto si fondava sulla ragione che lui e gli altri avevano tanta ragione quanta ne avevano i giudici. Coke sosteneva che il re non conosceva il diritto del regno d’Inghilterra, la decisione delle cause non si basa sulla ragione naturale, ma sulla ragione artificiale del diritto: un’arte che richiede un lungo studio ed esperienza prima che un uomo possa ottenerne conoscenza Se il sovrano fosse sottoposto alle leggi civili sarebbe necessario un ...