Filosofia do Direito - Alysson Leandro Mascaro PDF

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Filosofia do Direito - Alysson Leandro Mascaro

Cap. 7 - A Filosofia do Direito Moderna – I Movimentos: o Renascimento, nos seus tempos iniciais, o Absolutismo, que se forma a partir do século XVI, e o Iluminismo, que tem seu início no século XVII e seu esplendor no século XVIII. Renascimento, Absolutismo, Iluminismo Final da Idade Média: debate teológico (movimento da Contrarreforma e da Reforma) vs renascimento (retomada dos valores gregos e romanos) Renascimento: de Deus para o homem. o poder pertence aos homens, ao seu engenho, astúcia e capacidade Maquiavel: ação do político como fonte diretriz do governo; Não é um desígnio divino, mas sim a virtù do agente político – suas qualidades, capacidades que determinam o futuro das cidades. Trazendo a filosofia para o campo da política, procede a um deslocamento do campo teológico. Absolutismo: Jean Bodin. A noção de que o poder humano é derivado do poder divino volta à carga. Ao contrário dos renascentistas, para quem a preocupação era com a explicação humana e social do poder, o Absolutismo parte de uma teoria da legitimação do poder real por meio teológico. neutralizar as próprias disputas teológicas havidas no seio dos Estados nacionais Assim sendo, o monarca não se justificava pela moralidade de cada um de seus atos, mas sim por uma espécie de competência originária de poder que lhe era dada por Deus. acima das especificidades das moralidades um deslocamento da filosofia do direito do campo da moral política prática para o campo da fundamentação moral do poder Iluminismo: a busca de se fundar na razão. Pelo contrário, sendo universal e imutável, a razão se sobrepunha a todas as idiossincrasias das crenças e dos costumes Características em comuns dos 3 movimentos: pano de fundo a própria estruturação do modo de produção capitalistas, individualismo.

Capitalismo e modernidade ciências físicas e naturais: dominar bem a natureza (lucro) humanas: dominar a sociedade comércio sua primeira razão fundamental; unificam territórios e possibilitam com isso maior envergadura comercial; associação dos Estados às burguesias início da Idade Moderna: visão política realista, no espaço político que a burguesia moderna vai conquistando suas liberdades e as possibilidades negociais: a teoria do Estado. No começo, era do interesse burguês o absolutismo, porque precisavam de unidades territoriais maiores que os burgos para fazer comércio. Para tanto, foi necessário um poder soberano forte e centralizado. Portanto, o absolutismo beneficiou tanto nobreza (manutenção de privilégios) e burguesia. Depois: os privilégios dados pelo monarca aos nobres contrapunham-se às necessidades burguesas – inicia-se a reflexão sobre a liberdade individual burguesa, sobre a liberdade no comércio. Cresce o culto de os direitos individuais. Johannes Althusius: poder do Estado não é ilimitado e absoluto. A soberania é do povo reunido, não do rei. TIRANIA. Na Idade Moderna, com o capitalismo, abrem-se as grandes matrizes do pensamento filosófico que acompanham até hoje o discurso comum da filosofia do direito: individualismo, direitos subjetivos, limitação do Estado pelo direito, universalidade dos direitos, antiabsolutismo, contratualismo. ILUMINISMO. Absolutismo: impedia o avanço capitalista revoluções liberais: A filosofia do direito moderna iluminista é a exata medida da necessidade das revoluções liberais, burguesas. Os direitos naturais são os direitos necessários à burguesia, que rompem com os privilégios e fazem com que haja uma só régua para antigos nobres, burgueses e povo. Para a burguesia, o Estado deve estar subordinado ao interesse individual, e não o indivíduo jungido absolutamente pelo Estado. O individualismo Ora, a fé, sendo uma manifestação pessoal, fará com que a perspectiva de mundo – para a filosofia e para a prática – seja dada com caracteres também individuais.

é em função do indivíduo e de seus interesses e direitos fundamentais que construí o Estado racionalmente pelos homens Leis racionais respeitando a liberdade individual. O individualismo é um programa político da burguesia para a atuação na sociedade do seu tempo: acumulação privada e a concorrência entre indivíduos juridicamente livres e iguais. defesa intransigente da propriedade privada. A acumulação dos bens é legitimada como direito do indivíduo Macpherson chama à filosofia moderna burguesa de teoria política do individualismo possessivo: liberdade da dependência alheia, O indivíduo é essencialmente o proprietário de sua própria pessoa, sociedade política é um artifício humano para a proteção da propriedade individual. filosofia moderna: política, do direito ou questão do conhecimento. Questão do conhecimento Fundamentação para a utilização da razão: conhecimento. rejeitam tanto o conhecimento subordinado pela fé quanto o conhecimento antigo, clássico, que se baseava nas próprias coisas, no acontecer da natureza Se o conhecimento reside no sujeito, não se pode considerar que cada um tenha uma verdade: razão universal. Origem do conhecimento: empirismo ou racionalismo, que se centralizam no indivíduo, o sujeito do conhecimento. método para a determinação da verdade empirismo: e a verdade não se apresenta como dado prévio internamente ao homem que conhece, mas na própria experiência racionalismo: dentro dele que residem as matrizes do conhecimento para a apreensão posterior dos fenômenos Descartes: determinação dos paradigmas com base nos quais se possa afirmar uma verdade. Os sistemas, as categorias, são todos construções que partem não das coisas em si, da experiência das coisas, mas sim que estão na própria idealidade humana A constituição do conhecimento, para os modernos racionalistas e idealistas, direcionaria a preocupação filosófica para a busca da verdade, estável, eterna e universal, racional, porque advinda de métodos, sistemas e categorias racionais. Todos podem: universalidade do conhecimento.

Empiristas: O conhecimento se faz das coisas reais, sentidas, experienciadas, não de ideias sobre as coisas – como propugnam os racionalistas –, mas das coisas e da experiência em si. David Hume: dando primazia às impressões e às sensações em detrimento das ideias. Hume afastará a possibilidade de que o justo seja uma ideia absoluta. “o sentido de justiça e injustiça não deriva da natureza, surgindo antes artificialmente” “o sentido da justiça não se funda na razão”. Questão do conhecimento moderna: certeza metodológica. O conhecimento não pode ser casual, relativo: é preciso distinguir a forma pela qual se conhece; O justo não pode estar no arbítrio da própria vontade. O conhecimento tem que ser postulado, pela filosofia burguesa moderna, como individual e universal; abomina a cultura como fonte da razão. Crítica ao empirismo: De que modo é possível universalizar um conhecimento empírico que, em sua base, é individual? Crítica ao racionalismo: Como é possível que duas pessoas afirmem, valendo-se apenas de referências racionais de cada qual, que tal princípio é justo de maneira absoluta? racionalismo dá mais ênfase às normas impostas pela razão que aos fatos e os costumes (civil law) vs . O empirismo dá mais valor ao já conhecido pela experiência do que às novidades da lei (common law) A filosofia política moderna Jusnaturalismo moderno: “direito natural ou da razão é a fonte de todo o direito” a sociedade seria, no fundo, a reunião de indivíduos que se apresentavam, inicialmente, como isolados: contrato social a natureza humana é individual e a sociedade surge por contrato, ou seja, por mera deliberação de vontade Hobbes: guerra de todos contra todos; garantem a ordem; Locke: objetivo desta é a liberdade e a garantia da propriedade privada; Rousseau: propriedade: corrupção e violência. indivíduo (estado de natureza) > sociedade civil > Estado estado de natureza: liberdade ilimitada: não há garantia de seu exercício racional e nem de salvaguarda dos direitos naturais filosofia política moderna iluminista: Somente a vontade dos indivíduos pode gerar o poder político legítimo

A união em sociedade, para a maioria dos pensadores da modernidade, advém da razão e do consenso Contrato remete a ideia de direito natural: Todos os homens, assim, possuem os mesmos princípios que devem ser resguardados na vida política, porque, quando se associaram contratualmente, valia cada qual o mesmo que o outro. A filosofia do direito moderna Iluminista: postulação de um direito natural da razão construirão outro método de direito natural, que se reputa racional, daí ser também chamado por jusracionalismo ideias centrais: direito saído da razão, e não da fé nem do costume ou da natureza das coisas, uma base individual que é origem e fim desse direito natural, direito natural tem caráter universal e eterno. considerado um rol de determinações inflexíveis, invariáveis Para os modernos, o direito natural é um direito do sujeito; um interesse pessoal que deve ser legitimado. Como são dados antes da sociedade civil e do Estado, não são dependentes destes Se esses direitos fossem construídos socialmente, e pela sociedade se medissem, as necessidades e as carências sociais ditariam o justo A razão, para os modernos, é um dom a todos distribuído, e a possibilidade de se conhecerem as leis naturais é igualmente dada à razão de todos. É preciso dizer da existência racional de um só direito, o chamado direito natural, consoante o qual se possa julgar o Absolutismo e dele dizer-se injusto, porque irracional. O problema filosófico do direito político moderno é assim o de sua fundamentabilidade universal trascendental. dando forma individual, laica, cerebrina, universalista e a-histórica ao modelo de direito que se formava filosofia do direito também de matriz burguesa liberal, afirmadora dos direitos subjetivos da liberdade negocial e da igualdade formal. Cap. 8 - A Filosofia do Direito Moderna – II Hobbes

Contrato social: não é natural que cada homem tenha por fim a associação com outros homens; a inclinação dos homens está voltada para a satisfação de seus próprios interesses, medo; associação: mais difícil a sua destruição por outrem. Uma espécie de primeiro direito natural de todos os homens, que é prévio à própria associação: o direito à preservação. O estado de natureza é uma guerra de todos contra todos, a associação entre os homens se apresenta como um meio de resguardar a vida e os direitos de cada um. se transfere, um direito de todos a todas as coisas é preciso transferir todo o poder a um homem ou uma assembleia Os indivíduos, que vivem em natureza uma situação de medo e conflito, submetem-se voluntariamente ao poder do Estado. Não tem explicação divina. O direito natural hobbesiano lei da natureza: é o ditame da reta razão no tocante àquelas coisas que, na medida de nossas capacidades, devemos fazer, ou omitir, a fim de assegurar a conservação da vida; imutáveis e eternas. O que se possa chamar por natural no máximo está ligado a um pendor da natureza individual: impulso necessário no homem de defesa de si próprio a necessidade de que as leis naturais sejam concretizadas por meio do soberano, no Estado O soberano, cujo poder absoluto é haurido do pacto social, não está submisso às leis naturais. No esquema hobbesiano, a justiça e a injustiça se levantam a partir do Estado, da determinação do soberano. O direito de autodefesa constitui a possibilidade de desobediência civil no pensamento hobbesiano. O principal direito natural proposto por Hobbes, que é o de autopreservação, não é alienável. Locke Por isso, o conhecimento se faz, no indivíduo, a partir de uma tabula rasa. No pensamento de Locke, é a experiência sensível que leva ao conhecimento O contrato social em Locke O fundamento da vida em sociedade civil é, portanto, o consentimento dos próprios cidadãos Os homens, em estado natural, são iguais e desfrutam da liberdade. Sendo livres e iguais, não são, no entanto, necessariamente irrefreáveis no uso dessa liberdade.

Há inconvenientes na vida natural, por conta da falta de proteção da propriedade. Locke situa a propriedade de modo amplo, como a vida, a liberdade e os bens. Sem um governo, a propriedade não está resguardada A finalidade precípua do contrato social é, para o pensamento de Locke, a garantia da propriedade privada. o contrato social em Locke mantém a liberdade natural, apenas a sustenta em outro grau, agora político e não mais individual o legislativo é o poder supremo evitar a concentração de poderes nas mãos de um apenas O direito natural em Locke Locke afirma existir uma lei da natureza, passível de ser conhecida por todos e que obriga a todos os homens; o direito natural como um conhecimento alcançável somente por meio da experiência dos sentidos direito natural: estado de natureza individual todos os indivíduos são executores da lei natural, na medida em que ainda não há um Estado que possa se arrogar nesse papel afirmação do direito natural como direito de garantia da propriedade individual. com o trabalho, o objeto trabalhado torna-se de propriedade daquele que trabalhou desigualdade da propriedade da terra: dinheiro haja juízes e regras fixas para o arbitramento das controvérsias sobre a própria propriedade privada O governante que atenta contra a propriedade torna-se ilegal e tirano, pondo-se em estado de guerra contra a sociedade: direito de resistência Locke constrói sua filosofia do direito e política em favor da burguesia em ascensão Rousseau Pelo contrário, a civilização era culpada da degeneração da moral do homem natural. Em sociedade, o comportamento humano se altera, buscando ganhos e vantagens pessoais O estado de natureza em Rousseau Busca apenas falar de uma natureza hipotéticas das coisas.

duas ordens de desigualdades entre os homens: aquelas que são naturais e físicas, isto é, estabelecidas pela natureza – diferenças de idade, saúde, corpos e qualidades do espírito e da alma –, e aquelas que são morais e políticas, quer dizer, as que são meramente convencionais e não naturais, originárias do consentimento humano – a riqueza, a reverência, o poder e a obediência são desse tipo Mas, em relação a outros homens, o homem natural é livre. Perfectibilidade (possibilidade de se aperfeiçoar) individualmente, o homem selvagem, sujeito a poucas paixões e bastando-se a si mesmo, tinha apenas os sentimentos e as luzes próprias desse estado, sentia apenas suas verdadeiras necessidades estado de natureza: o homem selvagem não se projeta para além de suas necessidades, bastando-se a si mesmo A ignorância leva o homem à calma das paixões. Os interesses individualistas despontam e o estado natural, antes pacífico e sereno, transforma-se. Corrompido pelas paixões, o homem se degrada. É justamente o surgimento da propriedade privada que marca a destruição da condição de felicidade natural, passando a impor aos homens os sofrimentos sociais. é a apropriação dos bens naturais por alguns que gera a vida social. Com a propriedade privada e a competição e a vaidade entre os homens, instaura-se um estado de guerra e, então, os poderosos conclamam os fracos a um pacto. O contrato que os ricos fazem os pobres concordarem é para garantir a ordem jurídica e política da própria exploração. O contrato social em Rousseau Contrato social: Trata-se, então, de um movimento de transformação da sociedade já existente O contrato social permitirá que todos os homens constituam um corpo no qual sua força individual passa a ser a força dessa coletividade. Ao mesmo tempo, ainda que fundada uma coletividade, a liberdade individual está mantida, porque sua vontade está dentro desse todo homem é o legislador de si mesmo, por meio do corpo orgânico resultante da associação cada associado deve se alienar totalmente à comunidade. Quando todos se alienam por inteiro, ninguém quererá que os outros se alienem mais que si mesmo: igualdade. os indivíduos entregam os seus direitos a uma totalidade da qual são parte. Os indivíduos participam da soberania.

vontade geral: interesse comum a todos. Será a lei, para Rousseau, que consubstanciará a vontade geral. Devem ser as leis impessoais, gerais e universais. Objetivos: busca da liberdade e da igualdade Livre, na verdade, é aquele que segue a lei por ele mesmo determinada Rousseau aponta como fórmula necessária da virtude do governo a participação política direta do soberano, que é o povo. Toda lei que o povo não tenha ratificado diretamente é nula, não é uma lei. O direito natural em Rousseau por não compreender, como os demais, o direito natural como produto da razão cerebrina dos indivíduos acesso à lei natural no turbilhão de sentimentos e afecções humanas Por isso, mesmo existindo, as leis naturais são vãs. As convenções humanas passam a ser necessárias. A transformação da lei natural em lei humana é uma alteração substancial Por tal razão, para Rousseau, mesmo havendo um direito natural, ele se revela e se resolve na lei civil, na convenção humana a partir do contrato social o justo é uma mudança dos homens, transformando seu individualismo e seu amor-próprio em solidariedade. Trata-se de um justo que se concretiza historicamente, de acordo com os povos, as condições e as necessidades...