Filosofia do direito - RESUMO DE TODO CONTEÚDO. PDF

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RESUMO DE TODO CONTEÚDO. ...

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Filosofia do direito

Introdução A filosofia pode ser definida como o estudo de problemas gerais ou fundamentais, que podem se relacionar com a religião e com as ciências humanas e exatas, mas que transcendem o campo de estudo destas e dogma inerente aquelas. A filosofia lida com tópicos de reflexão como valores, a existência, a realidade, a razão, a mente e a linguagem. O termo filosofia vem do grego antigo, que em termos literais significa amor a sabedoria ou amor ao conhecimento. O uso pioneiro do ter é atribuído à Pitagoras, um dos mais renomados filósofos pré-socráticos. Segundo Wittgenstein, a filosofia é uma batalha contra o enfeitiçamento de nossa inteligência por meio da linguagem. É atribuída a Socrates a frase “a vida não examinada não merece ser vivida”. Aristoteles, por sua vez, escreve que “todo homem, por natureza, desejar saber”. Ciências são nichos de especificidade da filosofia: religião é diferente de filosofia que é diferente de ciência. Antígona – Sófocles – V A.C Antígona e a ideia de justiça: As reflexões entre lei, justiça e os potenciais conflitos entre ambos é anterior ao surgimento da filosofia clássica grega (Sócrates – Platão – Aristóteles). Também não surge como fruto do pensamento dos chamados filósofos pré socráticos. Esta reflexão é inaugurada na tradição do pensamento ocidental, pela obra Antígona, uma tragédia escrita por volta de 441 a.C pelo dramaturgo Sófocles. “Em Antígona, descobrimos as primeiras evidencias de como a questão da legitimidade e do justo reproduzem condição de possibilidade para a construção do sistema jurídico. Antígona demonstra igualmente a originalidade dos valores morais, dos valores do justo e da natureza e função da norma”. Entre as questões ético-filosóficas que emergem na obra, estão as seguintes: - Oposição do direito positivo x direito natural: o direito criado pelos homens (nomos) em oposição ao direito natural, de origem divina (nomina). - Direito ideal (dever ser0 x direito positivo (o que é): a possibilidade de criticar o direito existente com base naquilo que se estende que ele deveria ser. - Vontade popular x vontade do governante: a indiferença de Creonte frente a vontade de seus entes queridos e do povo de Tebas em geral.

- A razão do estado: o discurso de prevalência da razão (vontade/interesse) da vontade do estado em detrimento da consciência e da vontade dos indivíduos. - O conflito da vontade Solipista x a tradição: creonte, agindo de forma autocentrada e unilateral não aceita dialogar com as tradições religiosas e morais do lugar. - A resistência ao poder tirânico: a obra antecipa, em milênios, o debate sobre a desobediência civil na ciência politica. Platão, a justiça em Platão “Justiça, ética e politica movimentam-se, no sistema platônico, num só ritmo, sob a melodia de uma única e definitiva sonata, cujas notas são as ideias metafisicas que derivam da ideia primordial do bem”. Para Platão, o justo era uma ideia metafisica, idealmente perfectibilizada em um outro plano de existência, distinto do mundo material em que vivem os humanos. Dentro das limitações da existência corporal, o máximo que um individuo pode fazer em busca da melhor e mais digna vida possível é se esforçar para se livrar das paixões e desejos baixos e primitivos do corpo e se dedicar as questões elevadas da alma, buscando inspiração no modelo de bem dos deuses. A sociedade, por sua vez, deveria funcionar como um organismo com as pessoas deixando de lado suas paixões pessoas e interesses particulares e buscando adotar uma postura mais elevada, voltada para o todo, de certo modo antecipando aquilo que hoje chamamos de senso de responsabilidade para com a comunidade. “Para Sócrates, a justiça é uma virtude especificamente humana, quem encontra sua melhor expressão não no individuo mas na cidade. Os homens reúnem-se em sociedade porque os bens de que necessitam não podem ser supridos individualmente. Portanto, é somente vivendo em sociedade que as necessidades humanas podem ser satisfeitas, mas por serem elas incontáveis e variadas, cada um deve ocupar-se de uma, disponibilizando seu trabalho aos demais”. A teoria do conhecimento em Platão. Para este, a evolução do conhecimento de uma pessoa poderia ser avaliada em quatro graus distintos: 1 Eikásia: Derivada de simulacro, ícone ou imagem. É aquele conhecimento mais básico e introdutório, derivado da imaginação, da percepção mais simples, da abordagem politica (artes) e da história. 2 Péstis: é a crença ou opinião (doxa), reflete a percepção mais básica e elementar mas com maior dose de confiança e melhor estruturada. 3 Diánoia: refere-se ao raciocínio, seja ele dedutivo, demonstrativo ou discursivo. Passa-se da aparência para o primeiro contato efetivo entre a inteligência e a essência da coisa.

4 Epistéme: refere-se ao saber verdadeiro, ao conhecimento das ideias, da verdade dos princípios ideais. É o mais alto nível de saber, obtido através dos atos de intuição intelectual qualificados e lapidados pelo trabalho dialeto de superação de cada etapa do conhecer. É o conhecimento coerente, fruto de um processo honesto e autentico de busca pela verdade das coisas. Aristóteles “O home, quando perfectibilizado, é o melhor dos animais, mas quando separado do direito e da justiça, ele é o pior de todos”. “Nós somos aquilo que nós fazemos habitualmente. Excelência, portanto, não é uma virtude, mas sim, um hábito”. Politica e justiça Para Aristóteles, a moral e a ética do individuo são inseparáveis da politica. Isso, porque, para ele o ser humano só poderia se realizar em sua plenitude vivendo em sociedade. O homem é “um animal politico” e qualquer pessoa que viva afastada dos outro, absolutamente isolada ou por contra própria, ou é uma criatura inferior ao ser humano, animal, besta, ou superior, um Deus. Busca aplicar as suas teorias no campo da biologia, na ciência politica que Platão inaugura no pensamento ocidental. Para Aristóteles, a polis (cidade-estado) grega seria uma evolução das aldeias, sendo as aldeias evoluções da ideia primeira e unicelular de “casa”: o desenvolvimento politico da casa para a aldeia e da aldeia para a pólis representariam algo como o crescimento de um organismo semelhante a um bebe que cresce até chegar na idade adulta. O objetivo desse desenvolvimento é assegurar para as pessoas companhia, segurança e fruição dos bens e serviços necessários para uma boa vida. Nos estudos de Aristóteles sobre politica, o bem dos indivíduos surge como a grande razão de ser da pólis, da politica e da vida em sociedade. A comunidade estruturada, civilizada, politica, existe tendo como finalidade permitir que as pessoas desenvolvam todo o seu potencial e tenham condições necessárias para uma vida plena e feliz. Aristóteles – ética a Nicomaco – Livro V No famoso livro V – livro de justiça, de sua obra “ética a niacomaco”, Aristóteles analisa diversas questões de suma importância dentro da Filosofia do direito, elaborando construção teóricas que se tornaram célebres e influentes por milênios. Para Aristóteles, a justiça é a virtude de completa no sentido pleno do termo, porque é o exercício atual da virtude. Ou seja, ser justo é exercitar a virtude no agora, no momento em que ela se faz necessária. A justiça, para Aristóteles, pode ser distributiva ou corretiva. A primeira diz respeito a distribuição de bens por questões de mérito e merecimento. A segunda diz respeito ao restabelecimento dos status quo ante, da igualdade que foi quebrada em virtude de alguma injustiça. É o direito que sanciona e condena

para reparar injustiças. A justiça politica, ou seja, o direito criado pelos homens no contexto da vida e, sociedade, é em parte legal (ou seja, derivado da convenção humana) e em parte natural (comum em todos os lugares). Para Aristóteles, as leis bem feitas traduzem perfeitamente os direitos naturais, enquanto as leis mal elaboradas deixam a desejar nesse sentido. Com isso, Aristóteles concebe o direito de um determinado lugar pode ser melhor ou pior. É melhor quando bem orientado pela justiça e pelo direito natural, e pior quando se da de forma contrária. A injustiça para o filósofo depende da vontade do agente e de deliberação prévia, alguém pode causar dano a outra pessoa por mero infortúnio, ou também, por engano. Uma pessoa justa até pode cometer um ato injusto, não tendo agido intencionalmente. Já a pessoa que comete ato de injustiça com deliberação prévia é injusta e viciosa. Aristóteles consagra, ainda, o famoso postulado da vontade do legislador, afirmando que, quando uma lei se mostra incompleta ou insuficiente, é licito buscar o que o legislador teria dito se tivesse previsto aquela hipótese. Trata-se de um método interpretativo que foi imensamente influente no direito até o século XX. Por fim, o filósofo trata da equidade, que atua como fator de correção da justiça legal. A equidade é tratada até hoje pela doutrina jurídica, como uma forma de solucionar problemas de lacunas no direito. A equidade pode ser definida como um imperativo genérico de busca por justiça no caso concreto, que busca adaptar a norma ao caso em exame nas situações em que essa subsunção não se da de forma adequada, é um principio geral de justiça, um ideal de que a decisão judicial promova o equilíbrio das relações em conflito no caso em tela. Santo Agostinho (354-430) Foi um dos principais teólogos do Cristianismo, bem como um dos mais importantes filósofos da tradição ocidental. Inicialmente, formado sob a influencia da religião maniqueísta persa e do neoplatonismo de autores como Platão, Agostinho posteriormente se converte ao Cristianismo no ano de 387 e promove um casamento entre a filosofia de Platão e a doutrina Cristã. Devemos a ele a criação de conceitos como pecado original e guerra justa, restando a metafisica platônica, agostinho dirá que existem dois tipos de justiça: a justiça humana (lex temporale) e a justiça divina (lex alterna). A justiça humana é aquela que se realiza entre as pessoas de uma comunidade, é a justiça no âmbito das sociedades humanas, é o direito criado pelo homem de forma convencional. A justiça divina, por sua vez, governa todo o universo. Ela se expressa pela lei divina, que é sempre a mesma em todos os tempos e lugares, não estando sujeita a nenhum tipo de relativismo sociocultural. A lei divina não apenas se estende para muito além dos limites restritos da lei humana como também inspira e orienta esta. A lei humana será boa na medida em que represente de forma fidedigna os ditames da lei divina, conhecida por meio da religião e da fé. Deus é onipotente, onipresente e onisciente. “Deus concede-nos o livre-arbítrio. Então, Deus é poderoso o suficiente para evitar

todo o mal, mas a existência do mal não está diretamente ligada a Deus. O mal moral é resultado das nossas escolhas”. “Agostinho quer mesmo salvaguardar a noção de que o direito só possa ser direito, quando seus mandamentos coincidirem com mandamentos de justiça. Conceber o direito dissociado da justiça é conceber um conjunto de atividades institucionais humanas que e encontram dissociadas dos anseios de justiça. Agostinho quer dizer que o que se faz com direito se faz com justiça, e o que se faz sem justiça não se pode fazer com direito, as iniquas instituições humanas por si só não podem ser chamadas de direito”. São Tomás de Aquino (1226 – 1274) É até hoje, provavelmente o maior dos interpretes de Aristóteles. Ele é, por isso, um dos nomes mais importantes da história da filosofia. A profunda obra filosófica de Aquino é estruturalmente alicerçada em dois pilares até então pouco compatíveis: de um lado, as sagradas escrituras do Cristianismo. De outro, o pensamento de Aristóteles. Embora sofra influência de outros influenciadores (Alberto Magno e Santo Agostinho), é basicamente através da síntese entre Aristotelismo e Cristianismo que se ergue a obra de Aquino, cujo sistema filosófico e doutrina teológica inauguram uma nova forma de concepção do conhecimento, aliado a razão e a fé. O pensamento de Aquino não tardou a ser reconhecido. Em 1309, três décadas e meia após a sua morte, seu sistema filosófico foi declarado doutrina oficial da ordem dominicana e em 1329, Aquino foi canonizado. Direito natural (jusnaturalismo): Mundo antigo (cósmico) = Sócrates, Platão e Aristóteles. Medieval (teológico) = Santo Agostinho. Fé mais razão = Santo Agostinho, final da Idade Média. Modernidade = Kant, razão humana ou racionalismo. Lei eterna = leis imutáveis que regem o universo. Lei divina = leis de Deus que nos é revelada por ele. Lei natural = deve inspirar as leis humanas. Lei humana = é produto do convencionalismo, da ação humana. É variável e contingente. “Ele aplica o extraordinário bom senso e (mesmo em sutilezas teológicas) uma grande aderência à realidade. Natural e ao equilíbrio terreno. Fique claro que Tomas não aristoteliza o Cristianismo, mas Cristianiza Aristóteles. Fique claro que nunca pensou que com razão se pudesse entender tudo mas que tudo se

compreende pela fé: só quis dizer que a fé não estava em desacordo com a razão”. (Umberto Eco) “O jusnaturalismo Tomista não vislumbra na natureza um código imutável incondicionado e absoluto, mas uma justiça variável e contingente com a razão humana”. (Guilherme Assis de Almeida). “A vontade humana, em virtude de um consentimento comum, pode determinar o justo, em coisas que por si mesmas em anda repugnam a justiça natural. E tal se aplica ao direito positivo. Mas, o que em si mesmo repugna ao direito natural não pode a vontade humana torna-lo justo, por exemplo, se estivesse que é licito furtar ou adulterar”. (Aquino). Maquiavel – Hobbes Direito: coerência, integridade, estabilidade, história institucional das decisões, accountability. Han Kelsen – Positivismo jurídico. Jurista e filósofo, o alemão Hans Kelsen (1881 – 1973) é considerado um dos mais importantes teóricos do direito do século XX. Sua obra máxima “teoria pura do direito”, foi publicada pela primeira vez em 1934 e depois relançada, de forma significadamente expandida, em 1960. Kelsen é, junto com Hart, um dos expoentes máximos da corrente de pensamento jurídico que veio a se tornar conhecida como positivismo jurídico, que foi extremamente influente até meados do século XX e cujos conflitos no imaginário jurídico repercutem amplamente até os dias atuais. Inspirando-se no ideal de rigor cientifico analítico e formalista das ciências exatas da época, Kelsen pretendeu criar uma teoria do direito nos mesmos padrões de “pureza metodológica”. Sua grande preocupação era separar o direito moral, para o que o direito é não poderia jamais ser confundido com o que o direito eventualmente deve ser. A preocupação de Kelsen será com o funcionamento sistêmico do ordenamento jurídico e com a validade ou não da norma, e não com consideração subjetivas sobre a moralidade desta norma. Com o modelo de Kelsen, consegue a validade do direito a partir de uma norma fundamental hipotética, que seroa ponto de partida de validar de todo o sistema jurídico. Abaixo dela, teríamos a constituição, depois as leis ordinárias e, no ultimo degrau, as normas contradas entre particulares. A chamada pirâmide de Kelsen estabelece um modelo de hierarquia do ordenamento jurídico que grande parte dos países com constituição pós Segunda Guerra Mundial passaram a adotar. Muitos ideais equivocados são comumente associados ao positivismo Kelsiano. Se diz, por exemplo, que o autor defendia que o juiz deveria ficar atrelado tão somente a letra fria da lei. É uma ideia ridícula: Kelsen, como qualquer jurista em sua época, já sabia muito bem que a lei escrita não consegue antever e lidar com todas as dificuldades do mundo prático. É preciso frisar que para Kelsen, a

teoria pura do direito é uma metalinguagem em relação ao direito, que é o seu objeto de estudo. Significa dizer: é a teoria e a ciência do direito que são puros, não o direito e tão pouco a aplicação do direito. Também por isso, Kelsen não achava que o direito estava alheio a influencia de questões morais quanto de sua formação, ou seja, ele reconhecia que, na origem, o direito poderia ser influenciado pela moral. Hart Hebert Lional Adolphis Hart (1907 – 1992) Era um dos nomes mais importantes do positivismo jurídico do século XX, sua obra máxima é o clássico “conceito de direito” de 1961. Hart, era sobretudo, um critico de Kelsen. Ele tinha a ambição de construir um modelo positivista sobre fundamentos mais concretos do que a abstrata ideia de norma fundamental de Kelsen, e também estava preocupado em esclarecer porque o direito não pode ser meramente entendido como ordens que devem ser obedecidas pelo receio da coerção. Para tanto, Hart irá desenvolver a ideia da regra reconhecimento, rue of recognition, construindo uma versão mais sofisticada do positivismo jurídico e que veio a e tornar mais influente nos países da chamada commow law, do que a própria obra de Hans Kelsen. Sócrates – Platão – Aristóteles Sofistas – vendiam/ensinam argumento. Sócrates – moral, justiça e obediência ao estado. Platão – só é direito, se é justo. Aristóteles – justiça reciprocidade).

universal

e

particular

(distributiva,

corretiva

e

Direito medieval Epicurismo – busca pelo prazer, ausência de perturbação e dor, aquilo que é necessário pela natureza e pela ética. Estoicismo – pensar com intelectualidade, conforme a razão. Paulo de Tarso (São Paulo) – fundador da filosofia cristã. Santo Agostinho – teológico, a justiça está em Deus e na fé. São Tómas de Aquino – fé e razão, ato junto com a razão, lei eterna, lei divina e lei natural, direito natural é a distribuição do justo entre os iguais. Ockham: subordinação as normas divinas, antecipa o juspositivismo.

Reforma e contrarreforma: reforma protestante (noção de fé, para salvação, Lutero) e contrarreforma católica. Renascimento – humanismo, fundamentos de Deus para os homens. Absolutismo – divino Iluminismo – razão Hobbes - Leviatã, estado de natureza x estado civil. Guerra de todos contra todos, submissão ao soberano/estado, absolutista, individuo não é social por natureza. Locke – contrato social, garantia da propriedade privada (vida, liberdade e bens), homem estado pacifico no estado de natureza, há a possibilidade de guerra, o contrato consolida os direitos naturais ao invés de submissão, contra o absolutismo, três poderes: legislativo, federativo e executivo. Rousseau – estado de natureza sem vícios de civilização, homem não é mau por natureza, o estado civil acontece por causa da apropriação de bens alheios, é um cidadão que participa ativamente das leis, vontade geral. Kant – razão pura (conhecimento dos fenômenos), razão pratica (ações, imperativos categóricos). Orientação para agir moral racional. Direito e moralidade (próximos, mas direito é exterior e moral interior). Direito das gentes e direito cosmopolita (num plano internacional). Direito público e privado. Hegel – trata do mundo em mudanças. Real e racional. Dialética Helegiana (mudança das coisas, história, transformação). Direito envolve ética, moral, economia e politica, é uma totalidade. Direito abstrato (direito natural moderno, interesse do individuo), moralidade é subjetiva, eticidade é objetiva (família, sociedade civil, estado). Direito individualista. Martx – materialismo histórico, infra-estrutura, superestrutura, alienação, maisvalia, passagem do capitalismo para o socialismo, aparatos ideológicos, direito está situado para reger as relações de produção capitalista, luta de classes. Engels – estado criado para o capitalismo e as classes, direito neutro, serve para capitalismo e para socialismo. Filosofia do direito contemporâneo Juspositivista – estatal, reducionismo ao normativismo. Kant, técnica jurídica. Ecléticos: Miguel Reale, direito estado mas como fonte no povo, normatividade estatal mesclada com valorações sociais. Estritos: Hans Kelsen, uso somente técnico-normativo. Ético: Dworkin, valores éticos e sociais, valores como meta, moralidade das normas, pós positivismo. Não positivistas: não é um limite de normas. Poder hermenêutica dos fatos sociais, compreender a sociedade,

função existencial do mundo, decisionismo. Critica Marxismo: plena compreensão, entender as relações de poder. Totalidade – Marx, transformação social. Estudo a respeito das regras e manifest...