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Resumo de Filosofia do Direito...

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[FILOSOFIA DO DIREITO] EMERJ - CPVI

TEMA 1: CARLOS GUSTAVO VI ANNA DIREITO

Os sofistas tiveram uma importância muito grande na medida em que eles questionavam os fundamentos filosóficos da época. Eles não deixaram escritos, ao argumento de que aquilo que é escrito corrompe o que é dito. Sócrates entendeu que os sofistas viam o homem como uma contradição em si: a cada elemento positivo havia um elemento negativo. Eles eram céticos em sua maioria e, por isso, relativizavam a natureza do ser. Hoje, utiliza-se a expressão “sofismo” como uma referência pejorativa, para criticar aquela dúvida que sempre apresenta um contraponto, é a dúvida da própria dúvida. Eles não buscavam a conexão do homem com o cosmos, com o todo, mas viam o homem de maneira parcial. Protágoras dizia que o homem é a medida de si mesmo. A grande ruptura com o sofismo foi a inserção do homem como participante do universo, do meio em que vive e, dentro dessa medida, conferir uma maior importância ao indivíduo. Há verdades que devem ser buscadas e essas verdades, isto é, a própria essência do ser, são verdades absolutas. Em tese, na sua fala final, Socrátes diz que prefere morrer mantendo sua verdade, para mostrar que a lei que o condena é injusta, do que voltar atrás e reconhecer a justiça em uma lei injusta. Sócrates buscava a essência do ser através de sua maiêutica, que nada mais é do que o exercício racional de perguntas e respostas. Ele perguntava ao interlocutor e a cada resposta que se dava, fazia uma nova pergunta para extrair a essência daquele indivíduo. A maiêutica socrática, como processo do saber, é substituída posteriormente pela dialética platônica e aristotélica. Foi Platão quem expôs ao mundo a figura socrática. Enquanto os sofistas relativizavam o pensamento a partir da ideia de que todo homem carrega em si o que é e o que não é (uma contradição de si mesmo), Socrátes entende que chega um determinado momento em que o homem é, isto é, em que se encontra a essência dele mesmo, sua verdade absoluta.

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De certa forma, o processo nada mais é do que a busca de uma verdade. Obviamente a verdade real não é possível de se alcançar, mas é possível alcançar uma verdade processual. Essa ideia tem muita influência de Sócrates, na medida em que o direito entende que há uma verdade a se buscar. Quando surge o conceito de justiça? O que é justiça: é algo imposto pela lei ou algo imanente ao ser humano? Qual foi o primeiro embate entre o que é certo e o que é justo? A primeira vez em que o embate entre o certo e o justo é verificado foi na tragédia de Sófocles e Antígona. Em Tebas, havia dois irmãos, um traidor e um protetor da cidade, os quais ainda tinham uma irmã chamada Antígona. O tio deles, ao assumir Tebas, determinou que o irmão protetor seria enterrado com honras, enquanto o irmão traidor não seria enterrado e ficaria à porta da cidade apodrecendo, segundo a lei de Tebas. Antígona se levanta contra o tio Creonte e confronta-o mediante o argumento de que, acima do direito posto de Tebas, existe um sobredireito, imanente ao ser humano, que determina que todo homem tem direito de ser enterrado. Portanto, a norma escrita de Tebas seria injusta e não deveria ser obedecida. Como se vê, Creonte defende o direito posto, seguindo a linha de Hobbes (direito é aquilo que eu digo que é direito), enquanto Antígona defende um direito natural, inerente ao homem, seguindo a linha de Locke. Hobbes diz que, no estado de natureza, o homem não tem direito algum, na medida em que seria um ser irracional, quase como um animal. Por isso, existe a ideia de contrato social, para que o povo ceda todo o poder ao Leviatã – ao estado absolutista – para que este decida o direito que os homens têm. Hobbes, portanto, é o pai do positivismo jurídico, analisado pela esfera política. Antígona não teve sua argumentação acolhida por Creonte e acaba se enforcando. O seu marido, filho de Creonte, se mata também. A esposa de Creonte se enforca. Creonte reconhece seu erro e vive com a culpa de não ter feito justiça.

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Tanto para Platão como para Aristóteles, a justiça consiste em uma justiça distributiva, que poderia ser resumida no brocardo suum cuique tribuere, isto é, dar a cada um o que é devido. Esse conceito for posto por Platão e desenvolvido por Aristóteles no Livro V da Ética à Nicômaco. Importante ressaltar as duas principais obras de Platão: A República e o Tratado das Leis. A justiça distributiva é uma justiça política também, porque ela ocorre dentro da pólis (cidade-Estado), chamada pelos romanos de civitas. Eles trazem a divisão entre justiça distributiva (relação Estado-homem, cidadão-cidade) e justiça comutativa (relação homem-homem, cidadão-cidadão). A justiça distributiva é aquela na qual o Estado dá aos cidadãos aquilo que lhes é devido e na medida que lhes é devido (tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais). Para Platão, a república é o governo de alguns, no qual o bem comum é dividido proporcionalmente à necessidade de cada um, inclusive na ideia de aplicação da justiça formal. Isto é, no momento em que determinada questão particular é levada ao Estado, ele deve pensar nessa proporcionalidade. É na justiça distributiva que Aristóteles desenvolve a ideia de igualdade (de grande importância para o direito é o princípio da igualdade). Aqui também há a figura da régua de Lesbus, que se adapta ao solo de forma a determinar em que parte se precisa mais e em que parte se precisa menos. Diferentemente, nas relações entre particulares, há a justiça comutativa. Eles buscam a ideia de virtude, daquilo que é subjetivo ao ser humano, sendo a justiça a principal das virtudes humanas. O que é virtude? A virtude é a repetição de bons hábitos, em contraponto ao vício, que é a repetição de maus hábitos. Nós não nascemos virtuosos, mas nos tornamos virtuosos. Não é algo necessariamente inerente ao ser humano, mas algo que se aprende. Nessa linha, também temos Cícero (“virtude e honra”). Na justiça distributiva, se desenvolve o princípio da equidade, com a necessidade de se analisar a situação

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concreta para se buscar um resultado final equânime, isto é, justo, ainda que, para isso, tenha que se promover a adaptação/correção da lei. Aqui, portanto, fala-se em justiça material (conteúdo da justiça). O direito surge, portanto, para concretizar a justiça distributiva, isto é, como forma de correção e manutenção da ordem. O legislador pátrio moderno interpreta a equidade como forma de se suprir a ausência de lei. Uma das características de nosso ordenamento jurídico é a completude e, para que não haja lacunas, ele traz válvulas de segurança, cf. art. 4º da LINDB. O juiz não pode deixar de decidir invocando ausência de lei. Interpretar equidade como ausência de lei é equivocado. Como visto, na sua origem aristotélica, a equidade é uma forma de correção da lei, a adaptação da lei ao caso concreto. Logo, o ideal é ver a equidade como um método interpretativo da lei e não apenas uma forma de se preencher lacunas legais. O conceito grego de direito está muito vinculado a ideia de justiça formal x material e justiça distributiva x comutativa. Para os gregos, existe uma lei universal em que a justiça está apregoada como forma de se por ordem no caos. Se eu entender o direito como uma lei universal, direito e justiça se confundem, pois a justiça nada mais é do que o conteúdo dessa lei universal. Diferentemente, se eu entender o direito como uma lei particular, que existe apenas para regular as relações do homem entre si, direito e justiça não são sinônimos. Nesse sentido, Platão e Aristótltes são partidários do Direito Natural. Antígona, por exemplo, defende justamente essa lei universal que é sempre justa. Para Hobbes, a justiça está aprisionada naquilo que o tirano diz que é justo. Não existe nada anterior à vontade do tirano, pois os homens viviam em um estado de natureza selvagem, sem razão. O direito só nasceria no momento do contrato social em que o homem confere ao tirano o poder de dizer o direito (base do Estado absolutista). Diferentemente, para Locke e Rousseau, o homem tem direitos naturais à sua essência (de propriedade, à liberdade etc.). No momento em que o homem faz o contrato social, ele se reserva esses direitos. O homem sai do seu estado

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de natureza e se estabelece uma sociedade civil (base do Estado liberal). Os romanos é que distinguem direito, lei e justiça. Segundo eles, em sua gênese, o ius se confunde com os costumes, com a moral. O direito romano seria, então, a interpretação, pelos sacerdotes, dos costumes dos antigos, da vontade dos maiores, com o objetivo de regulamentar a vida em sociedade. Eles não estão preocupados com um conceito filosófico de justiça, mas em pacificar as relações sociais por meio da aplicação da tradição. Direito é tradição, no sentido de se observar o que foi feito anteriormente; é dar continuidade àquilo que já foi feito. Daí surge a ideia de ius civile, isto é, da aplicação dos costumes daquela sociedade na própria civitas. Na relação com os demais povos, não há como simplesmente se aplicar os próprios costumes, dele derivando o ius gentium. Os romanos, no fundo, não estão preocupados com a ideia de justiça em si, com a busca de um plano ideal, com a pacificação dos elementos do cosmos (direito grego), mas sim com a ideia de por ordem na sociedade. Dentro do âmbito do ius gentium, inserem-se regras gerais, um direito universal. É a base, portanto, dos direitos humanos e do direito internacional. Já o ius civile é a base dos costumes, dos direitos locais. Em determinado momento, os sacerdotes passam a função de intérpretes da lei para os pretores. Em 452 a.C, foi editada a Lei das XII Tábuas, que trazia a consolidação do ius civile. Ela foi a primeira lei ocidental a, de forma sistemática, trazer conceitos gerais de direito, regulamentando o direito civil romano (direito de família, direito agrário, direito penal e processual). TEMA 2: DRAUZIO RODRI GO MACEDO G ONZAGA

Metafísica é o tipo de conhecimento, a forma de especulação intelectual pela qual a pessoa desbrava realidades que estão além da realidade física, material, empírica. “Meta” é aquilo que está além, sobre. Os cinco sentidos são um conhecimento sensível, por meio do qual tenho o primeiro contato, o prmeiro conhecimento da

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vida. Esse conhecimento, que nós adquirimos puramente pelos sentidos materiais, não são, em última análise, dos humanos, pois os outros humanos também veem, ouvem, degustam e cheiram o mundo. Temos outra faculdade cognitiva que nos coloca para além do conhecimento dos cinco sentidos, tal qual se vê na matemática, por exemplo. Nós temos uma instância cognitiva, metaempírica, metasensível. Somos capazes de criar conceitos que têm uma extensão universal. Os animais, diferentemente, não podem ultrapassar a impressão concreta, atual e imediata das coisas. O filósofo metafísico não quer se ater ou restringir-se ao conhecimento empírico sensível, na medida em que a nossa natureza não é só sensitiva, mas também intelectiva. Ele procura, então, pensar a realidade, buscando princípios, leis, valores que ultrapassam a mundaneidade testemunhada pelos nossos sentidos. O conhecimento sensível é sempre um conhecimento de coisas que vêm e vão, porque o mundo empírico é mutante: a) ele é múltiplo nas coisas que o compõe; b) não há nada ao nosso redor que continue perpetuamente existindo. A metafísica não quer conhecer o particular das coisas sujeitas a desaparecer. Ela quer conhecer a essência. A essência de alguma coisa é aquilo que faz que ela seja o que ela é. Embora sejamos pessoas diferentes, há algo que nos une: o fato de sermos humanos. O homem é um animal racional, com capacidade intelectiva e, portanto, se distingue de todos os outros animais irracionais (que não conseguem ultrapassar os sentidos, os instintos). Aristóteles dizia: “O homem é um animal racional e um animal político”. Portanto, é a razão a essência do ser humano. Essa ideia de racionalidade existe antes do homem e continuará existindo mesmo depois de sua morte. A metafísica busca, portanto, ideias permanentes, que ultrapassam o tempo. O tema versado na República de Platão é a justiça. Platão busca construir uma ideia de justiça que seja universal, que abarque todas as situações humanas em que está sendo praticada uma injustiça.

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Socrátes, nesse diálogo, pergunta: o que é a Justiça? Cada um dos interlocutores, por sua vez, menciona sua própria ideia de justiça. Contudo, Sócrates buscava achar algo de comum entre todas aquelas definições. Para Platão, através de Sócrates, a justiça está no plano individual. O homem é justo quando ele coloca suas razões e emoções no controle de nossos interesses particulares, de seus instintos. O homem é um animal político que vive na pólis. Platão diz que, na verdade, os homens têm que controlar a sua institividade, o impulso de seus apetites e de suas paixões. Nós temos que, pela razão, colocar nossos afetos e sentimentos a serviço do controle de nossos institos, para que não transformemos a nossa relação com o outro humano, em uma relação beligerante. Há uma instância humana apetitiva, concupiscível que quer satisfazer interesses egoísticos (região do baixo ventre), uma instância humana emocional ou irascível, relacionada às paixões e às emoções (região do coração) e uma instância humana racional – a racionalidade –, que controla a primeira e a segunda (região do cérebro). É isso que faz o homem se tornar um ser social. A injustiça social se dá quando uma das classes ultrapassa o seu modo de ser, o que é desejável nela (classe do trabalho manual, classe guerreira, classe dos filósofos etc.). Para Platão, essas três instâncias da alma se relacionam à três instâncias da própria pólis. Racional Irascível Concupiscível

Rei-filósofo Guardiões Artesãos

Sabedoria Coragem Temperança

A justiça se encontra no homem quando cada parte executa bem sua função, promovendo uma harmonia entre elas. Para ele, isso só é possível se a instância irascível e a concupiscível for dirigida pela primeira instância, isto é, a racionalidade. Por isso, Platão defende o governo de um rei-filósofo, que tenha a capacidade de colocar a racionalidade e emoções sobre os instintos e, por isso, meios para dirigir as outras classes. A

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harmonia está nessa convivência entre as classes (os guardiões e os artesãos devem obedecer ao governo de um rei-filósofo). Essa é uma concepção universal de justiça: todos os indivíduos devem ser justos no sentido de controlar os apetites individualistas. Essa é a compreensão metafísica de justiça que dá origem ao direito natural. Aristóteles foi pelo mesmo caminho. No entendimento da política e da justiça, tinha a mesma concepção de Platão. Em seu livro Ética a Nicômaco, ele fala da ideia de justiça distributiva e comutativa. Os sofistas, em contraposição aos metafísicos, entendem que não há nenhum princípio absoluto e atemporal que valha para todas as sociedades em todos os tempos. A realidade humana é múltipla e mutante razão pela qual nem mesmo a ideia de justiça pode subsistir perpetuamente. Cada sociedade em cada momento histórico definirá o seu ideal de justiça. É o relativismo histórico. Protágoras disse: O homem é a medida de todas as coisas: das coisas que são enquanto são e das coisas que não são enquanto não são. Ele queria dizer que não há nehuma medida divina, absoluta, metafísica que meça as ações do homem. Os homens é que convencionam o que deve medir as suas ações em cada sociedade e momento histórico: o que é certo e errado, justo e injusto. O que é pode passar a não ser e o que não é pode passar a ser. A discussão entre direito natural e direito positivo, portanto, se refere a essa polêmica clássica na história do pensamento: aqueles que admitem que a vida humana deve ser pautada ética e juridicamente por princípios absolutos e universais (concepção metafísica) x aqueles que defendem a relatividade das leis e das ideias de justiça conforme tempo e espaço (concepção sofística e relativista). Górgias dizia que a verdade não existe; ainda que existisse, não poderíamos conhecê-la; e ainda que a conhecêssemos, não poderíamos comunicá-la. Ele encontrava nas palavras uma limitação.

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A filosofia grega conheceu duas concepções diametralmente opostas de justiça. Platão e Aristóteles, para além de suas diferenças conceituais, entendiam a justiça como a harmonia entre diferentes virtudes, não só de cada cidadão individualmente, como das classes sociais. Para os dois filósofos, a justiça é um valor universal e transcende as diferenças históricas entre as sociedades. Para os sofistas, ao contrário, a justiça era um conjunto de regras e convenções limitadas aos interesses consensuais de cada sociedade. Na República de Platão, o sofista trasímaco defende a ideia de que “a justiça é o interesse do mais forte”. TEMAS 5 E 6 INTRODUÇÃO

O jusnaturalismo defende que as leis têm seu fundamento na natureza, isto é, em algo que é objetivo e independe de circunstâncias históricas, culturais, políticas. O poder político está submetido a uma lei anterior. É o clássico caso da Antígona: uma lei posta só pode ser considerada justa se de acordo com a lei dos deuses. Segundo São Tomás de Aquino, uma lei só é lei se consonante com as leis de Deus. Especialmente no jusnaturalismo antigo, há uma mescla entre as leis, a ética, a moral e a religião. Os âmbitos metafísico, ético e jurídico estão intimamente relacionados e um se fundamenta no outro. A partir daí, se verifica um paulatino desenvolvimento da ideia oposta, isto é, a separação do âmbito de Deus do âmbito dos homens. Não necessariamente promovendo uma posição ateia, Grotius valoriza a capacidade do homem. Se o homem foi criado à imagem e a semelhança de Deus, ele deve ser capaz por si mesmo de criar suas leis. É o presságio da separação do âmbito da ética, da moral, dos valores e do âmbito jurídico, a separação das leis morais das leis postas. As leis do Estado valem por si mesmas e têm seu caráter impositivo por esse simples fato. É a tese do juspositivismo, iniciada principalmente a partir do Renascimento. 1ª PART E

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Por que obedecemos às leis e qual o seu fundamento? Segundo o jusnaturalismo moderno, são as leis naturais que fundam e legitimam as leis positivas. E o que são leis naturais? No jusnaturalismo clássico, há basicamente duas vertentes, os gregos e os medievais, mas ambos estão fundados em uma ideia de natureza humana objetivamente dada, isto é, basta olhar para o mundo ao seu redor para que se conheçam as leis naturais fundamentais. A razão é meramente um instrumento para se conhecer a lei. Com o jusnaturalismo moderno, surge uma ênfase no poder da razão de conhecer e estabelecer o próprio conteúdo das leis naturais. Claro que as leis naturais ainda têm uma pretensão de objetividade, mas essa não será entendida como uma ordenação divina e sim como algo próprio da estrutura racional do homem. Não há nada além da racionalidade do homem que explique o conteúdo e a origem da lei natural. Alguns dos principais autores do jusnaturalismo moderno são: I.

Thomas Hobbes (1588-1679)

Hobbes é um filosófo moderno, que surge pósrenascimento, em um momento em que já se conhecia o novo mundo (a partir das Grandes Navegações), em que ocorria Reforma Protestante, um grande desenvolvimento industrial e tecnológico etc.  Obras: De Cive (1642) e Leviathan (1651) Hobbes tem uma concepção da natureza humana radicalmente diferente da concepção clássica: “solitary, poor, nasty, brutish and short”. Aristóteles dá duas definições de homem: um animal racional e um animal político. O termo “político” deriva do termo grego polis (que remete às cidades gregas, que funcionavam como comunidades estatais, com certa autonomia e ordenação jurídica). Para o filósofo grego, o homem por natureza vive em sociedade.

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