GUIA 9 - Resumen Derecho Laboral PDF

Preview

Summary

Laboral...

Description

PUNTO 4

Análisis Ley 1857 de 2017 4.1. Introducción Con la expedición de la Ley 1857 de 2017 (la cual empezó a regir el 26 de julio de 2017), se modificaron algunos aspectos de la Ley 1361 de 2009 que contempla normas relativas a la protección de la familia. A continuación, se abordará el análisis del alcance de la norma a partir de su objeto que consiste en fortalecer y garantizar el desarrollo integral de la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Lo primero que se debe tener en cuenta sobre esta ley, es que fue expedida con la finalidad de articular la actividad laboral con la familiar pero que de la misma, a pesar de que establece una serie de facultades en materia laboral (como será señalado en el numeral 3° de este concepto), sólo ha surgido una nueva y única obligación real en cabeza de los empleadores. Esta obligación se encuentra en el parágrafo del artículo tercero de la Ley 1857 de 2017, y establece que los empleadores “deberán facilitar, promover y gestionar una jornada semestral en la que sus empleados puedan compartir con su familia en un espacio suministrado por el empleador o en uno gestionado ante la caja de compensación familiar con la que cuentan los empleados”. 4.2. Análisis de la obligación La referida ley no determina cuál es la duración exacta de la jornada semestral que deben facilitar, promover y gestionar los empleadores. El término jornada en el contexto de dicha Ley, no se refiere a la acepción legal de jornada laboral establecida en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo. La norma habla de una jornada al semestre, con lo cual se interpreta que esta jornada deberá ser equivalente a la jornada ordinaria o en su defecto a la jornada máxima legal. En otras palabras, se considera que esta jornada deberá ser de ocho (8) horas por cada semestre. Esta jornada no podrá realizarse en días de descanso, con lo cual entendemos que se extiende a los días festivos. Por lo tanto esta jornada de acercamiento con la familia se deberá realizar dentro de la jornada de trabajo. De acuerdo con lo anterior, las empresas, según lo definían, deben encargarse de adelantar actividades encaminadas a promover este espacio para sus trabajadores ya sea directamente o a través de la caja de compensación familiar. Si por alguna razón, la empresa no tiene la capacidad que le permita concretarla, existe una facultad supletiva que consiste en permitirle a los trabajadores un espacio para estar con su familia el cual se deberá procurar que corresponda al mismo espacio de tiempo que se hubiera destinado a la actividad caso en el cual, se deberá acordar con el trabajador el momento en que trabajará las horas restantes de la jornada laboral del día en que se otorgue el beneficio. Ahora bien, si la empresa ya viene realizando alguna clase de actividad en la que se incorpore la familia del trabajador, se podrán imputar las mismas a esta nueva obligación sin que sea obligatorio generar espacios adicionales. Para estos efectos, consideramos que se podría llegar a imputar los eventos tales como: Family Day, o fiesta de fin de año con la familia, novenas, o cualquier actividad que la empresa realice para sus trabajadores y sus familias.

La norma tampoco restringe expresamente la posibilidad de que estas actividades familiares se realicen simultáneamente con las actividades contempladas en el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, de manera que en principio, podrían llevarse a cabo en un mismo espacio, sin embargo, en tal caso se recomienda llevar un registro a parte del cumplimiento de cada una de las obligaciones (ley 50 de 1990 y ley 1857 de 2017). 4.3. Facultades Si bien no son obligaciones en estricto sentido, la norma también dispone que los empleadores podrán adecuar los horarios laborales para facilitar el acercamiento del trabajador con los miembros de su familia, para atender sus deberes de protección y acompañamiento de su cónyuge o compañera(o) permanente, a sus hijos menores, a las personas de la tercera edad de su grupo familiar o sus familiares dentro del 3er grado de consanguinidad que requieran del mismo; como también a quienes de su familia se encuentren en situación de discapacidad o dependencia. Conforme la manera en la cual se encuentra redactada la norma, se logra establecer que la empresa no está legalmente obligada a cumplir lo señalado en el inciso primero del artículo 3 de la Ley 1857 de 2017; será facultativo, esto es si el empleador así lo desea, adecuar los horarios laborales para que los trabajadores puedan atender las situaciones señaladas en inciso mencionado para lo cual, podrá hacer uso de lo previsto frente a la jornada flexible establecida en el artículo 51 de la Ley 789 de 2002. Finalmente, aun cuando esto no implica que la obligación no se encuentre actualmente vigente, también es posible que sobre la norma se expida una reglamentación que precise en mayor medida su alcance, por ello estaremos atentos para apoyar todas las dudas adicionales que puedan surgir sobre el tema. Análisis especial de distintivas situaciones relacionadas con los temas estudiados en la guía a. Modificación unilateral de la jornada de trabajo Si bien puede entenderse al ius variandi como la potestad derivado de la subordinación con el que goza el empleador para modificar unilateralmente las condiciones del contrato de trabajo, este poder, encuentra su límite en los derechos y garantías mínima del trabajador, por lo que puede entenderse que este poder encuentra su límite con la dignidad humana del trabajador, tal como lo han expresado numerosas sentencias de la Corte Constitucional, resaltando la T-407 de 1992 y la T-682 de 2014. Una materialización del ius variandi corresponde a la facultad que tiene el empleador de modificar unilateralmente la jornada, sin embargo, esta modificación, como se expresó anteriormente, debe respetar la dignidad del trabajador. Conforme lo anterior, el empleador se encuentra facultado para modificar la jornada laboral, siempre y cuando no varié de manera sustancial las condiciones laborales y lo realice siempre partiendo de los postulados de la buena fe. En ese sentido, encontramos que es viable realizar la modificación de la jornada laboral siempre y cuando se cumpla con los siguientes parámetros:    

No vulnerar los derechos y garantías mínimas del trabajador; No desmejorar las condiciones laborales del trabajador; Actuar de buena fe; Poner en conocimiento / consultar al trabajador de la decisión.

Por último, consideramos pertinente señalar que mediante Sentencia T-682, la Corte Constitucional señaló: “Se abusa del ius variandi cuando de manera abrupta e incosluta se realiza un cambio en las condiciones

laborales de un trabajador, sin tener en cuenta aspectos que afectan la esfera de su dignidad, como por ejemplo: la situación familiar, el estado de salud del trabajador, su núcleo familiar, el lugar y el tiempo de trabajo (antigüedad y condiciones contractuales), las condiciones salariales y el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado”.. b. Diferencia entre el tratamiento jurídico que se le da a las vacaciones en el sector público y privado Variable Naturaleza Duración Concesión

Interrupción

Compensación

Sector Público Conforme la sentencia C-1094 de 2004 es un descanso remunerado. 15 días por año laborado. El empleador las puede conceder de manera oficiosa o a petición del trabajador durante el año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas. Debe ser justificada, sin que el trabajador pierda el derecho a reanudarlas. Las partes pueden acordar por escrito que se pague hasta la mitad de las vacaciones, para el pago, se toma el último salario devengado por el trabajador.

Acumulación

Se pueden acumular hasta 9 años hábiles hasta por dos años. Ahora bien, cuando se traten de trabajadores técnicos, o de dirección, confianza y manejo se puede acumular hasta por 4 años. Remuneración Se pagan al momento de disfrutarlas o en la nómina siguiente.  Salario variable: con el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior.  Salario fijo: con el salario ordinario que este devengado al momento en que comience a disfrutarlas.

Prescripción

Es importante tener en cuenta que para su liquidación no se debe tener en cuenta el trabajo en días de descansos obligatorios ni suplementario en horas extras, así como tampoco el auxilio de transporte. 3 años contados a partir del momento en que se causa el derecho a disfrutarlas o a recibir la respectiva compensación en dinero

Sector Privado Según el artículo 5 del decreto 1045 de 1978 son una prestación social. 15 días de descanso remunerado. Es el jefe de la entidad pública o a quien éste delegue para tal efecto dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas. Debe ser justificada a través de acto administrativo y se mantiene el derecho a reanudarlas y terminar de disfrutarlas. Es el jefe de la entidad pública quien determina si es conveniente compensar las vacaciones en dinero. Igualmente, se puede cuando el servidor público se retire sin disfrutar vacaciones. Así mismo, se toma el último salario devengado por el trabajador. Se pueden acumular hasta por 2 años siempre que el aplazamiento obedezca a razones del servicio. La acumulación debe decretarse mediante acto administrativo motivado Se pagan por lo menos con 5 días de antelación a la fecha señalada para entrar a disfrutarlas. Para su remuneración se tienen en cuenta los siguientes factores:  La asignación básica mensual;  Los incrementos de remuneración;  Los gastos de representación;  La prima técnica;  Los auxilios de alimentación y transporte;  La prima de servicios, y;  La bonificación por servicios prestados. 3 años contados a partir del momento en que se causan, sin embargo, como estas se causan al cumplir un año de servicios, la prescripción se cuenta después de un año de causación,

como consecuencia el termino prescriptivo es de 4 años. c. Aumento unilateral de horas de trabajo por debajo de la jornada máxima legal. Reconocimiento y pago de horas extra En primer lugar, la jornada de trabajo es la que las partes han pactado, sin embargo, si las partes guardaron silencio, se entenderá que la jornada del trabajador corresponde a la jornada máxima legal. Las partes, bajo el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada son libres para pactar la jornada, sin embargo, esta libre voluntad, encuentra su límite en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, cuando se pacta una jornada inferior a la legal, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia 11014 de 1999, M.P. Armando Albarracín, señaló: “Es errado entender entonces como lo hizo el Tribunal que cuando las partes han estipulado una jornada ordinaria de trabajo, es decir inferior a la máxima legal, pueda el empleador implementarla unilateralmente hasta el tope máximo permitido en nuestra legislación laboral, porque no es ese el sentido de las normas que regulan este tema según se anotó y además porque las partes vinculadas por una relación laboral están obligadas a lo pactado en el contrato de trabajo, bien sea que se celebre por escrito o verbalmente y como es lógico también a las modificaciones introducidas posteriormente al mismo por mutuo acuerdo.”

Conforme lo anterior, resulta necesario, loque igualmente manifestó la Corte Suprema de Justicia: Sin duda alguna, la respuesta al hecho 3º de la demanda, así como las documentales enunciadas demuestran que la jornada de trabajo de la actora fue de 7 horas diarias; sin embargo, el Tribunal no desconoció tal hecho, sólo que advirtió que a partir del 1º de enero de 2001, se había modificado la jornada laboral “de 5 horas diarias a 7 horas” y que ese cambio no implicaba “la inclusión de 2 horas extras, sino el incremento de la jornada ordinaria, variación a la que no se opuso la trabajadora, entendiéndose de esta manera que las partes la convinieron, horario que continuó siendo inferior a la máxima legal y, por tanto procedente” (Fol. 12 C del T.).

A juicio de la Corte, la disquisición del ad quem, en modo alguno constituye un desatino fáctico evidente, pues dado que la variación del horario no implicó un aumento de la jornada máxima legal, no podía catalogar que la demandante laboró en jornada extra.” En conclusión, el empleador cuando ha pactado una jornada de trabajo inferior a la jornada máxima legal y al aumentar la jornada laboral supera la máxima convenida con el trabajador, éste debe entrar a reconocer el pago de las horas extras sin importar tal como lo manifestó la corte que dicha jornada convencional sea inferior a la legal de ocho (8) horas.

A manera de ejemplo, cuando el empleador tenga estipulado con el trabajador una jornada laboral máxima de 6 horas diarias y 36 semanales, en tal caso en caso de aumentar la jornada de manera unilateral debe pagar el trabajo en horas extras, pero consideramos que el trabajo suplementario no puede exceder de dos (2)horas diarias ni de doce (12) horas semanales y en esa medida sería necesario solicitar ante el Ministerio de Trabajo la respectiva autorización para laborar horas extras e igualmente se deben pagar los respectivos recargos legales si se llegaren a causar.

BIBLOGRAFIA

 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 9 de marzo de 1994.  Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-682 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio  Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia 11014 de abril 13 de 1999. M.P Armando Albarracín.  Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia 35417 de 8 de septiembre de 2009....