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“La importancia de las fuentes del derecho en la historia general del derecho” Autores: Thiara Corco Almendra Fuentes Clemente Quezada

Fecha: 29/05/2018

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Índice

Introducción...................................................................................................................................3 Capítulo 1: Historia, Historicidad e Historiografía................................................................4 1.1) La historia...........................................................................................................................4 1.1.1) Hecho histórico..........................................................................................................4 1.1.2) La utilidad de la historia...........................................................................................5 1.1.3) Evolución de la historia............................................................................................5 1.2) La historicidad...................................................................................................................5 1.3) La historiografía................................................................................................................6 Capítulo 2: Historia general del derecho.................................................................................6 2.1) ¿Qué es la historia general del derecho?....................................................................7 2.2) Definición de historia general del derecho.................................................................7 Capítulo 3: las fuentes del derecho y su importancia..........................................................8 3.1) Fuentes históricas.............................................................................................................8 3.1.1) Fuentes no jurídicas y jurídicas.............................................................................9 3.2) Fuente Formal del Derecho...........................................................................................11 3.2.1) La Ley..........................................................................................................................11 3.2.2) La jurisprudencia.....................................................................................................12 3.2.3) La doctrina.................................................................................................................13 3.2.4) La costumbre............................................................................................................13 3.2.5) Los tratados internacionales.................................................................................14 3.2.6) Los principios generales del Derecho................................................................15 3.3) Fuentes Reales del Derecho.........................................................................................15 Conclusión....................................................................................................................................19 Bibliografía...................................................................................................................................21

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Introducción. En el presente informe se abordará el tema sobre la importancia de las fuentes del derecho en la historia general del mismo, sin embargo, antes de entrar de lleno en el tema central analizaremos brevemente determinados conceptos, tales como: “Historia”, aquí hablaremos un poco sobre la evolución de la historia, cual es la importancia de esta, qué es un hecho histórico, y que características debe tener un hecho para adquirir el carácter histórico, también indagaremos en los conceptos de “Historicidad e Historiografía”, definiciones que, al igual que la historia, debemos tener en cuenta antes de comenzar hablar sobre la historia general derecho y las fuentes de este en sí, ya que dichos conceptos nos ayudaran a entender de mejor forma lo que se quiere explicar en el informe. Una vez explicados dichos conceptos comenzaremos con el objetivo principal de este informe, el cual se basa en descubrir cuál es la importancia que recae en las fuentes antes mencionadas y la historia general del derecho, por lo cual es necesario saber primeramente “¿qué es la historia general del derecho?, luego de conocerla más a fondo y a que nos referimos con ella, analizaremos de forma más completa y minuciosa “las fuentes del derecho”, partiendo por su definición e importancia general en cuanto a la historia antes mencionada, por consiguiente hablaremos sobre la clasificación general que encontramos en ellas, es decir, “las fuentes históricas, las fuentes formales y las fuentes reales”, tratando de explicar de la mejor forma el significado de cada una de ellas, la subclasificación que encontramos en las fuentes históricas, es decir, las fuentes jurídicas y las no jurídicas, así como también la importancia de la ley, la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, los tratados internacionales y los principios generales dentro de las fuentes formales, y las importancia de los acontecimientos sociales y naturales en las fuentes reales.

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Capítulo 1: Historia, Historicidad e Historiografía. Antes de comenzar hablar de la historia general del derecho y las fuentes que giran en torno a su estudio, es necesario tener en cuenta ciertas definiciones de conceptos claves que ayudarán a entender de mejor forma el objetivo del presente informe, el cual, como se menciona con anterioridad, es intentar explicar cuál es la importancia de las fuentes del derecho en el estudio de la historia general del mismo. 1.1) La historia. Cuando nos referimos a dicho concepto, automáticamente se nos viene a la mente el pasado, aquello que ya ocurrió, y que de cierta forma mantiene un grado de importancia en la actualidad, pero… ¿Qué es la historia entonces? La historia es una disciplina que estudia los acontecimientos pasados, se centra en investigar periodos concretos analizando todo tipo de información existente. Se ocupa de los hechos histórico o memorables, es decir, aquellos que tienen importancia para la humanidad o para una cultura determinada. En base a esta definición surgen otras dudas, como, por ejemplo, ¿Qué es un hecho histórico? ¿Cuándo un hecho adopta el carácter de histórico? ¿Cuál es entonces la utilidad de la historia? 1.1.1) Hecho histórico. Según Julio Casanova, historiador de la universidad de Zaragoza: “Un hecho histórico era algo que había sucedido en el pasado y que había dejado huella en documentos para que pudieran ser reconstruidos por el historiador.”1 Debemos tener en cuenta que existen ciertas características para que un hecho adopte el carácter de histórico, las cuales se resumen en tres: -

Que haya un gran transcurso del tiempo.

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La desaparición de los protagonistas del hecho, o el retiro de su vida activa.

1 Julio Casanova, historiador de la Universidad de Zaragoza, 2013.

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La formación de una adecuada perspectiva de observación.

Habiendo aclarado las dudas sobre el hecho histórico, solo nos queda por entender cuál es la utilidad de la historia, y por qué es tan importante. 1.1.2) La utilidad de la historia. La utilidad de la historia, o del estudio del hecho histórico se resume a que esta nos permite entender y comprender los desafíos de la sociedad a la que pertenecemos, o a la que nos encontremos estudiando desde fuera. No esta demás mencionar que la historia ha pasado por una evolución, la cual se conforma por tres etapas. 1.1.3) Evolución de la historia. La evolución de la historia, como se menciona en el punto anterior, consta de tres etapas: -

La historia narrativa, la cual se basa en la descripción de los hechos históricos revestidos de las formas literarias clásicas, tales como: la odisea, la Ilíada, etc.

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La historia pragmática, cuyo objetivo es sacar enseñanzas del pasado.

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La historia genética, donde los hechos se consideran como un complejo de fenómenos que deben ser estudiadas tanto sus causas como sus efectos conjuntamente.

1.2) La historicidad. Dejando de lado la historia, encontramos otro concepto, denominado historicidad, la cual es considerada la “filosofía de la historia”, consiste en darnos cuenta de que toda actividad del ser humano forma parte de la historia. Esta tiene como objetivo reflexionar sobre la temporalidad de los hechos pasados, es decir, reflexiona sobre la propia historia como tal, y el tiempo, el cual vendría a ser el camino por el cual transcurren los hechos.

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Dentro de lo que concierne a la historicidad, podemos encontrar dos tipos de cambios en la historia: Cuantitativos y cualitativos. El cambio cuantitativo se refiere aquellos cuando se acumula una mayor cantidad de algo, como, por ejemplo, los grandes cambios tecnológicos con el pasar de los años en el siglo 21. Luego, el cambio cualitativo es aquel cuando algo nuevo provoca una revolución en algún sentido, como la revolución industrial. Finalmente llegamos al último concepto de los tres que habíamos mencionado, la historiografía. 1.3) La historiografía. Es el estudio y análisis de como se ha dado con el paso del tiempo el registro de hechos históricos por el hombre, estudia el modo en que la historia es escrita por el ser humano en un determinado momento, lugar y espacio. La historiografía es considerada la “ciencia de la historia”, la cual tiene por objetivo la confiabilidad de las fuentes utilizadas en el marco ideológico. Es importante destacar la que la tarea historiográfica es llevada a cabo por el historiógrafo, quien es el que escribe, o describe la historia. Capítulo 2: Historia general del derecho. Luego de conocer las definiciones de historia, historicidad e historiografía, podemos comenzar a hablar de la historia general del derecho y la relación que mantiene con las fuentes de este mismo. Sin embargo, antes de comenzar hablar de que son las fuentes del derecho, y por qué son tan importantes en el estudio de la historia general del derecho, es necesario profundizar en este último concepto, ya que no es posible hablar sobre las fuentes antes mencionadas sin conocer que es y cuál es la definición de dicha

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rama, o ciencia del derecho, la cual es la encargada de recurrir principalmente a estas fuentes. 2.1) ¿Qué es la historia general del derecho? Para entender de mejor manera que es la historia general del derecho, debemos tener en cuenta que existen discusiones que giran en torno a que es realmente dicha rama, tales como, si es una ciencia o no. En lo que a nosotros nos concierne, nos inclinaremos a que este si es una ciencia como tal, ya que posee un método científico. Pero entonces, tomando en cuenta primeramente que es una ciencia, ¿Qué definición podemos darle a la historia general del derecho? 2.2) Definición de historia general del derecho. Para definir dicho concepto debemos tener en cuenta las 3 formas elementales del derecho, las cuales son: -El derecho como conjunto de normas jurídicas que regulan la vida del hombre en sociedad. -El derecho como la facultad para exigir la prestación debida. -El derecho como ciencia que estudia y crea normas jurídicas para regir las relaciones de las personas en sociedad. En base al conocimiento adquirido de estas 3 concepciones del derecho podemos llegar a una definición más próxima de lo que sería la historia general del derecho como tal: “La historia general del derecho es aquella ciencia que estudia las normas jurídicas creadas por el hombre con el paso del tiempo, su aplicación, evolución, permanencia o derogación, así como a su vez estudia el contexto histórico que rodeo a dichos procesos” Luego de conocer entonces que es la historia del derecho, surge la pregunta: ¿Qué son entonces las fuentes del derecho? ¿Qué relación mantienen estas con

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la historia general del derecho? ¿Cuál es la importancia que radica en estas para él estudio de dicha rama? Capítulo 3: las fuentes del derecho y su importancia. Las fuentes del derecho pueden ser definidas como los actos o hechos pasados de los que derivan la creación, modificación o extinción de las normas jurídicas, estas son de suma importancia para la historia general del derecho, ya que uno de los problemas principales que presenta la historia en sí es saber discernir qué hechos son realmente históricos, y cuáles no. En este punto encontramos una “mezcla” entre los conceptos de historicidad e historiografía mencionados anteriormente, por lo cual, el historiógrafo, quien realiza la tarea historiográfica, se ve en la necesidad de recurrir a las fuentes, ya que estas le permiten reconstruir los hechos o vestigios del derecho pasado, y, como se menciona al principio del párrafo, identificar aquellos actos de los cuales surgieron las normas, o sus distintas modificaciones. Dichas fuentes se clasifican en tres: fuentes históricas, reales y formales. 3.1) Fuentes históricas. La definición más completa que encontramos sobre las fuentes históricas del derecho nos la entrega la Universidad del Desarrollo Profesional (UNIDEP), en su texto de derecho I, la cual nos dice que las fuentes históricas del derecho: “Son todos aquellos monumentos, papiros, etc. Que contienen conceptos, preceptos o normas jurídicas que constituyen antecedentes de nuestro Derecho; las fuentes históricas son todos los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes; son documentos que contienen la información del derecho vigente en otra época, en base en los cuales nos inspiramos para crear una determinada ley o institución jurídica; por ejemplo los conceptos de la soberanía y prohibición de la esclavitud tienen antecedentes en los sentimientos de la Nación de José Morelos”2 2 Universidad del Desarrollo Profesional (UNIDEP)

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En simples palabras, se puede decir que las fuentes históricas del Derecho son básicamente testimonios o documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que consignan la existencia y los contenidos de las normas jurídicas o ley que ya no se encuentran vigentes. (como, por ejemplo, el Código de Napoleón). Dicha fuente es también conocida como “la fuente del conocimiento del derecho”, es importante destacar que aquí hay dos elementos que le permiten y facilitan al historiador reconstruir cualquier señal o huella del derecho pasado. Estos elementos son las fuentes no jurídicas y las fuentes jurídicas. 3.1.1) Fuentes no jurídicas y jurídicas. Las fuentes no jurídicas se dividen en tres ámbitos: 1) históricas (crónicas, anales, memorias), 2) literarias (novelas, poesía, etc.) y 3) científicas (teología, tratados de medicina) Paralelamente, las fuentes jurídicas se basan en los archivos producidos bajo un acto jurídico, tal como la promulgación de una ley o bien una celebración de compraventa. Esta fuente puede ser clasifica en dos tipos, tales como las fuentes de creación del derecho y las fuentes de aplicación del derecho: La fuente de aplicación del derecho se refiere a los variados documentos de la vida del derecho tales como notariales o registrales, actas de organismos administrativos o particulares, entre muchos otros. Por otro lado, las fuentes de creación del derecho son aquellas que, según Federico de Castro define como: “Las fuerzas sociales que producen legítimamente, dentro de una organización jurídica, los distintos tipos de normas que constituyen su ordenamiento jurídico”.3 Dicha fuente se basa en 4 puntos: 3 Federico de Castro, Ideologías y Fuentes del Derecho.

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1) La ley, la cual es la norma más importante del sistema jurídico que se considere, como a su vez, cualquier disposición jurídica que se redacte y promulgue por escrito, dirigida a una comunidad, grupo, o sociedad en sí. 2) La costumbre, es una norma no escrita que genera un uso repetido, como los usos de un pueblo. 3) Jurisprudencia, es el conjunto de sentencias de los tribunales y la doctrina que contienen. 4) La doctrina, es la ciencia o literatura jurídica de autores de importancia en el ámbito del derecho. Luego de haber indagado en la “fuente histórica del derecho” podemos darnos cuenta de que dicha fuente es de suma importancia para la historia general del derecho ya que son básicamente hechos o actos del pasado internacional como nacional que mayoritariamente formo, modifico o suprimió normas jurídicas que forman al Derecho como tal. Además de alimentarnos en conocimiento respecto a los orígenes de ciertos hechos y sus consecuencias en el derecho actual ya que las fuentes históricas además de ser documentos que contiene información del derecho vigente de otra época que nos han inspirado para crear nuevas leyes y determinadas instituciones jurídicas como, por ejemplo, el código de Hammurabi, las leyes indianas y la declaración de los derechos del hombre y ciudadano en el año 1789, entre otras más. Continuando con el análisis de las fuentes del derecho, podemos encontrarnos con otra fuente más, aquella denominada “Fuente Formal del Derecho”. 3.2) Fuente Formal del Derecho. Las fuentes formales del derecho, o, en otras palabras, las fuentes de creación del derecho, son aquellos procesos de creación de las normas jurídicas que describen el lugar donde surge el Derecho, aquellos elementos que normalmente se basan en el legislador para poder crear disposiciones jurídicas; entre ellos se señalan: la

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ley, la jurisprudencia, la doctrina, la costumbre, los tratados internacionales y los principios generales del derecho. 3.2.1) La Ley. Para encontrar una definición completa y general sobre lo que es la ley podemos dirigirnos al Artículo n°1 del Código Civil de Chile: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifiesta en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”4 Las características “generales” que podemos encontrar sobre la ley son, primeramente, su “generalidad”, la cual se refiere a que la ley es para todos igual, esto podemos verlo reflejado, como, por ejemplo, en el artículo N°2 del capítulo 3 de la Constitución política de la república de Chile: “La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados, En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales antes la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.”5 Luego encontramos la “permanencia”, la cual se refiere a que una ley puede ser modificada o derogada de acuerdo a los procedimientos establecidos por la ley o Constitución. Y finalmente tenemos la “legitimidad formal”, que se refiere a que la ley solo es dictada, formulada y promulgada por los órganos competentes establecidos por la ley. (poder legislativo y judicial) La importancia que recae en la ley en la historia general del derecho como fuente misma es que, como es sabido, las leyes surgen y se van modificando en base a la evolución de la sociedad misma, por ende, si queremos estudiar la sociedad del

4 Art N°1 Código Civil de Chile. 5 Art N°2, Capitulo 3, Constitución política de la republica de Chile.

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pasado y su contexto histórico podemos recurrir a las leyes, ya que en ellas veremos reflejada la sociedad de ese entonces. 3.2.2) La jurisprudencia. Primeramente, y como dato importante, debemos saber que el termino jurisprudencia proviene del latín “Iurisprudentia”. Como definición de jurisprudencia podemos entender a esta como el conjunto de fallos y decisiones por parte de los tribunales de justicia sobre una materia o tema determinado. La importancia de la jurisprudencia como fuente formal es que gracias a esta el jurista puede recurrir a ella para respaldar su postura frente a un caso, es decir, puede que en el pasado haya ocurrido una problemática igual o similar a la que se esté presentando en un tribunal actual, por lo que el abogado puede sustentarse en el fallo que dicto el tribunal en ese entonces para intentar convencer al juez de que dicha problemática ya tuvo una solución en el pasado, la cual puede favorecerle o no. Si llevamos esto a la historia general del derecho, la importancia que recae en la jurispru...