La jurisprudence est elle une source de droit ? PDF

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Dissertation : "La jurisprudence est elle une source de droit ?"...

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« On ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois » d’après Portalis, l’un des rédacteur du Code Civil. La jurisprudence a pour origine étymologique prudencia juris ce qui signifie science du droit. D’après le lexique des termes juridiques Dalloz, la jurisprudence désigne dans un sens large l’ensemble des décisions de justices rendues pendant une certaine période dans un domaine du droit ou dans l’ensemble du droit. Dans un sens plus restreint cela constitue l’ensemble des décisions concordantes rendues par les juridictions sur une même question de droit. La source de droit a quant à elle un double sens. Cela peut désigner les institutions c’est à dire les autorités créatrices de normes ou les actes et normes qui sont pris par ces derniers. Dans ce sens, cela désigne l’ensemble des règles juridiques applicables dans un Etat à un moment donné. Dans nos pays de droit écrit, les principales sont des textes, tels que les traités internationaux, les constitutions, les lois, les règlements ; mais d’autres telles que la coutume, les principes généraux du droit consacrés par la jurisprudence jouent un rôle plus ou moins grand selon la matière. Aujourd’hui peut-on considérer que le juge est un créateur de normes lorsqu’il prend une décision de justice ou lorsqu’il applique un jugement en référence à des décisions issues de la jurisprudence ? Historiquement le juge n’est que « la bouche de la loi ». Aujourd’hui, les juristes utilisent beaucoup la jurisprudence mais cela peut poser un problème vis-à-vis du pouvoir des juges. Il peut donc être intéressant de se demander si la jurisprudence participe à la création du droit. Pour répondre à cette question, il sera étudié dans une première partie le fait que la jurisprudence correspond à une simple autorité puis dans un second temps que l’ensemble des décisions de justice est une source indirecte du droit

I – La jurisprudence : une ligne directive à suivre La jurisprudence n’est pas une source formelle de droit cependant cela peut constituer une ligne directive à suivre c’est pourquoi il sera étudié dans une première partie la place qu’elle occupe dans la prise des décisions de justice (A) puis il sera vu les différents obstacles qui remettent en cause la valeur de la jurisprudence. A- La place de la jurisprudence sur la scène juridique Le juge est d’après Montesquieu dans De l’esprit des lois « la bouche qui prononce les paroles de la loi ». Ainsi, le juge est censé se référer aux différents Codes et appliquer les lois et donc le droit général et abstrait à des situations concrètes. De ce point de vue il n’est donc pas censé créer de nouvelles normes mais simplement d’appliquer celles déjà existantes et d’appuyer son jugement sur un texte formel. Il est d’ailleurs inscrit dans le Code de Procédure civile, à l’article 12 que « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ». De plus, les décisions de justice ont seulement l’autorité sur la chose jugée. Le juge ne possède pas de pouvoir normatif. En effet, le pouvoir de créer des lois est confié au législateur et au pouvoir exécutif sur le principe de la séparation des pouvoirs. Le droit français contrairement au droit anglo-saxon ne connaît pas la technique du précédent judiciaire. Cela signifie que les précédents n’ont pas valeur de règle obligatoire. L’Article 5 du Code Civil interdit les arrêts de règlement et donc il est interdit aux juges de

prononcer un jugement en fonction des disposition générales et réglementaires sur les affaires qui leur sont soumises. Cependant, le juge est incité à aller dans le sens de la jurisprudence car à l’issue d’un procès, si les parties ne sont pas satisfaites de la décision de justice alors elles peuvent aller en cour d’appel ou en cassation. Cette dernière casse les arrêts qui ne sont pas conformes aux règles de droit et ne tient donc pas compte de la jurisprudence. B- La remise en cause de la valeur de l’ensemble des décisions de justices La jurisprudence ne revêt pas de caractère obligatoire. En effet, Portalis dans Ecrits et discours juridiques et politiques affirme qu’ « en matière criminelle, où il n’y a qu’un texte formel et préexistant qui puisse fonder l’action du juge, il faut des lois précises et point de jurisprudences ». La jurisprudence qui pourrait avoir tendance à adoucir certaines peines n’est donc pas le chemin le plus favorable d’après Portalis. L’ensemble des décisions de justice prend en effet en exemple des affaires similaires où certains points peuvent concorder avec l’affaire jugée mais les situations ne sont pas exactement les mêmes et il serait donc préférable d’appliquer une loi stricte et formelle en matière criminelle. Il n’est pas bon de comparer des affaires criminelles ressemblantes et d’appliquer des peines semblables car comme cela est dit précédemment les crimes ne sont pas exactement les mêmes d’après Portalis. Il existe donc une certaine incertitude des règles jurisprudentielles. R. Libchaber à propos des « articles 4 et 5 ou les devoirs contradictoires du juge » civil dans Le Titre préliminaire du Code Civil, du droit légiféré interne est en train de devenir moindre en vue de l’augmentation des décisions jurisprudentielles qui sont en faveur de l’ordre supranational. En effet, il arrive que le droit interne soit en désaccord avec le droit international. D’après l’Article 4 de la Constitution de 1958, les traités internationaux signés et ratifiés ont une valeur supérieure à celle des lois. De nombreux jugements sont alors émis en ce sens et cet ensemble de décisions forme un droit jurisprudentiel découlant de l’ordre international.

La jurisprudence constitue donc une source de droit informelle mais qui peut s’avérer toutefois très intéressante et très enrichissante pour l’ordre interne.

II-Une source indirecte du droit, subordonnée à la loi La jurisprudence découle du droit formel ainsi elle peut être l’objet d’interprétations différentes (A). Aussi, cette dernière est le fruit de l’action des juges qui possède dorénavant le pouvoir de créer des normes (B). A- L’interprétation de la jurisprudence La jurisprudence peut en effet être considérée comme une source secondaire du droit interne car elle découle des lois du droit interne écrit. Cependant cela doit être nuancée car la jurisprudence ne dispose pas de l’autorité des règles de droit. Tout d’abord, le droit écrit ne répond pas forcément à toutes les situations qui ont lieu. Le juge doit donc interpréter les lois pour trouver l’issue d’un procès. Le travail d’interprétation est inhérent au juge. Parfois, un article peut manquer de précision et l’interprétation est donc complétement ouverte. P.DEUMIER, dans Introduction générale au

droit, §2 parle de la manière d’interpréter la jurisprudence. Il y a de nombreux moyens d’interpréter la jurisprudence, c’est ce qu’il appelle le « libre choix de l’interprétation ». Chaque décision de justice permet de préciser la manière dont un texte de loi doit être entendu et appliqué. Cependant le libre choix ne signifie pas l’arbitraire et les juges doivent recourir « aux trésor de l’argumentation juridique ». Aussi, le juge se doit également d’adapter le droit à l’évolution de la société notamment aux progrès des nouvelles technologies, de la science mais aussi des mœurs. Il peut être pris l’exemple de la signature électronique qui est de plus en plus démocratisée dans toutes sortes de situations. Cette télécopie avait force de loi avant qu’une loi, celle du 13 mars 2000, entre en vigueur pour la rendre valable devant la justice, il s’agit de l’Article 1367 du Code Civil. Enfin, d’après Montesquieu dans De l’esprit des lois expose sa théorie selon laquelle la loi est parfois trop rigoureuse et que dans son propre intérêt, le juge se doit de l’interpréter afin de la rendre moins rigoureuse et qu’il puisse l’appliquer. B- Un rôle de juge révolutionnaire Le juge se voit désormais un rôle nouveau, celui de créer la loi et qui découle de sa fonction première : prendre des décisions de justice. En effet, la fonction de juger implique celle d’interpréter et donc celle de créer la loi. En cas de loi silencieuse ou imprécise le juge est obligé de combler les lacunes de la loi et donc de prendre une décision en fonction des éventuels arguments avancés par les différentes parties. En appliquant son jugement sur aucune source de droit formelle pu écrite, le juge crée du droit qui pourra ensuite être repris lors de jugements postérieurs et qui influenceront alors de futures décisions. D’après M.PUECH, le juge répressif en matière pénale s’incline devant la jurisprudence car il ne veut pas s’accorder le pouvoir de créer du droit pénal défavorable. Dans cette matière le rôle de « créateur de droit » est délicat et les juges ont tendance à suivre les décisions prises antérieurement afin d’appliquer un jugement similaire et ainsi prôner une forme d’égalité. La jurisprudence est donc au cœur du système juridique français, la jurisprudence enrichir le droit interne. Le Conseil d’Etat et la Cour de Cassation se basent sur la loi écrite de l’ordre interne mais composent par leurs décisions des actes de jurisprudence. Ils font état d’autorité et unifient le droit. Ils sont donc créateurs de normes et ces normes constituent par la suite des références pour l’ensemble des jugements postérieurs à ces décisions de justice. La Cour de Cassation établit également un réel travail de source de droit en faisant parfois des suggestions au législateur ou en lui faisant part des lacunes de la loi....