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La protection découlant de la liberté d’entreprendre. Compte tenu de son rang constitutionnel, le principe de la LDE constitue nécessairement le fondement juridique de l’activité économique des particuliers. C’est une liberté que les particuliers peuvent faire valoir d’une manière générale lorsqu’est en cause une limitation apportée par les pouvoirs publiques à l’activité économique, et ce quels que soient les aspects de cette activité économique. Cette liberté a une vocation générale, elle concerne l’ensemble des activités économique. Du coup, la LDE a un champ de protection assez large. 1.1.1.1

L’étendue de la protection offerte par la LDE.

Le Conseil Constitutionnel n’a pas donné de définition synthétique de cette liberté mais en revanche, il a précisé les différents objets présumés au titre de la LDE. QPC, 30 Novembre 2012 : le Conseil Constitutionnel dit que « la liberté d’entreprendre comprend non seulement a liberté d’accéder à une profession ou à une activité économique, mais également la liberté dans l’exercice de cette profession ou de cette activité ». On a donc 2 objets suffisamment larges pour couvrir tout le spectre de l’activité économique. C’est le deuxième objet qui donne lieu au plus grand nombre de décision et à la plus grande extension de la protection. Toute disposition législative qui viendrait restreindre la liberté d’accès aux activités économiques pourrait être contestée sur le fondement de la LDE. Ici, la LDE est un moyen opérant en terme de contentieux administratif, pour contester des restrictions portées par le législateur. Décision du 7 Décembre 2000 : concerne la loi d’orientation pour l’outre-mer, cette loi venait apporter des restrictions en ce qui concerne les conditions d’établissements de certains professionnel. Cela relève de la compétence du législateur. Mais, le Conseil Constitutionnel dit que le législateur, lorsqu’il institue un tel régime, doit nécessairement le faire dans le respect de la LDE (c'est-à-dire que la LDE est une liberté opérante). De la même manière, cette LDE peut être utilement invoquée à l’encontre d’une disposition législative qui viendrait restreindre le rôle des opérateurs privés face au secteur public. Décision du 27 Novembre 2001 : décision rendue concernant la loi portant amélioration de la couverture des non salariés agricoles contre les accidents du travail. C’est le deuxième aspect de la LDE qui donne lieu à des questions, c'est-àdire la liberté d’exercice de l’activité économique. Une fois l’activité créée, les opérateurs économiques vont revendiquer la liberté dans l’exercice de leur profession ou activité économique. Cela signifie que tout opérateur économique a le droit d’exploiter son activité comme il l’entend et selon la forme juridique qu’il aura choisie pour réaliser son projet économique. La LDE vient protéger ce libre exercice et le Conseil Constitutionnel a statué a plusieurs reprises sur différents aspects de ce libre exercice.

Décision du 20 Juillet 1988 : concerne une loi dont l’objet consistait à amnistier des salariés qui avaient été licenciés pour faute lourde et le législateur, ici, amnistiait les comportements fautifs de ces salariés protégés. L’application de cette loi devrait conduire l’employeur a réintégrer dans l’entreprises ces salariés. La question a été posée par le Conseil Constitutionnel de savoir si cette disposition de loi n’était pas contraire à la LDE ? Donc l’objet du litige ne porte pas spécifiquement sur l’activité économique. Elle porte sur la liberté qu’aurait l’employeur de choisir ses collaborateurs dans la perspective de réaliser son activité économique. Le Conseil Constitutionnel dit que cette loi risque de mettre en cause la liberté d’entreprendre de l’employeur qui, responsable de l’entreprise, doit pouvoir en conséquence choisir ses collaborateurs. Le Conseil Constitutionnel censure donc la disposition de loi qu’il considère non conforme car elle porte une atteinte excessive à la liberté d’entreprendre sous le prisme de la liberté personnelle de l’employeur. Décision du 12 Janvier 2002 : concernant la loi de modernisation sociale. Le législateur avait entendu restreindre les cas de licenciement pour motif économique. Animé par la volonté de sauvegarder l’emploi, le législateur avait souhaité que soit retardé la possibilité de mise en œuvre des licenciements pour motif économique. La disposition de loi en cause prévoyait que le chef d’entreprise ne pourrait procéder à de tels licenciements « qu’en cas de difficulté sérieuse n’ayant pu être surmontée pour tout autre moyen ». Cette disposition de loi a été critiquée par les députés de l’opposition car elle constituait une atteinte excessive à la LDE. L’argumentation des parlementaires était très précises : ils disaient que finalement, dans le cadre du contrôle du plan de licenciement économique, contrôle exercé par le juge, le critère législatif conduirait nécessairement le juge à s’immiscer dans les choix de l’entrepreneur et peut être substituer sa propre appréciation à ce qui relève de la responsabilité de l’entrepreneur. Ainsi, le Conseil Constitutionnel admet ce moyen et il décide que « le cumul de contrainte que cette définition législative fait peser sur l’entreprise a pour effet de ne permettre à l’entreprise de ne licencier que si sa pérennité est en cause ». Il y a donc des contraintes excessives car l’employeur est responsable de l’activité de son entreprise. Le Conseil Constitutionnel considère que le législateur a portée une atteinte excessive, il protège donc le pouvoir de gestion du chef d’entreprise dans le cadre du libre exercice de l’activité économique. Décision du 13 Juin 2013 : décision qui portait sur la loi de sécurisation de l’emploi. Cette décision fait ressortir plusieurs éléments. Ce qui était en cause, c’est un article du code de la sécurité sociale, l’article L. 912-1 avait été modifié par le législateur dans le cadre de cette loi. Cet article était déjà en vigueur. Cette loi relative à la sécurisation de l’emploi, est une loi qui faisait suite à un accord national interprofessionnel qui est un accord d’une très grande importance car les partenaires sociaux se sont accordés pour modifier un certain nombres d’aspects, notamment concernant la protection des salariés des différentes branches au titre de l’assurance complémentaire santé. Un des aspects de la loi était de modifier le régime applicable

aux salariés, c'est-à-dire que tout employeur doit garantir au salarié qu’il emploie, quelle que soit la branche, une protection complémentaire couvrant certains risques, notamment ceux liés à la santé. Il a donc modifié cet article qui permettait aux partenaires sociaux de désigner un organisme chargé de fournir à tous les salariés des prestations sur la santé. C’est le mécanisme dit des clauses de désignation. C’est ce mécanisme qui a été modifié afin de le rendre plus contraignant et de favoriser une complémentaire santé aux salariés. Il faut savoir que sur le marché des prestations complémentaires santé, il y a 3 types d’organismes : les mutuelles, les société d’assurance et les institution de prévoyance. Dans 95% des cas, c’était des institutions de prévoyance qui étaient désignées. Les parlementaires ont voulu remettre en cause ce système de désignation, l’estimant contraire à la liberté d’entreprendre, mais aussi à la liberté contractuelle, sachant que cette dernière est une liberté constitutionnelle souvent invoquée en même temps que la LDE. Le Conseil Constitutionnel est saisi de la modification de l’article et on mettait en cause le bien fondé de ce système constitutionnel de la désignation. Il y a un premier obstacle : certes la disposition contestée n’était pas encore entrée en vigueur, mais l’article était déjà en vigueur, donc pouvait-il apprécier la validité d’une disposition de loi déjà en vigueur ? Normalement, la réponse est non, car dans le contrôle a priori, les normes ne ont pas déjà en vigueur. Mais du coup, le Conseil Constitutionnel utilise la jurisprudence néocalédonienne (1985) qui lui permet de contrôler la constitutionnalité d’une disposition déjà en vigueur, à l’occasion d’une modification législative qui lui est apportée. Puis, le Conseil Constitutionnel se demande si c’était, en l’espèce contraire à la LDE et à la LCI ? Il constate que les deux libertés sont opérantes et que le législateur ne peut porter une atteinte excessive à l’une ou l’autre de ces libertés. En, l’espèce, il a bien porté une atteinte excessive à ces libertés, puisque ce système de la désignation conduisait par ses effets, à imposer à un employeur qu’il soit lié à un prestataire de service qu’il n’a pas choisi, et à ces conditions qu’il n’aura pas pu négocier. Donc, c’est contraire aux libertés. La portée de cette censure est importante d’un point de vue pratique : le Conseil Constitutionnel vient protéger la protection des employés par les employeurs. Il nous dit que ce système conduisait à interdire à l’employeur d’exercer en la matière sa liberté de choix, conformément à l’obligation qui était la sienne de garantir une couverture santé à ses salariés. C’est une décision considérable car par l’effet de cette disposition du code de la sécurité sociale, le marché était réservé à un seul type d’entreprise : les institutions de prévoyance. Ainsi, en décidant cela, le Conseil Constitutionnel donne une véritable concurrence à ces institutions de prévoyance....