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Carga de la prueba

Pedro Alejo Cañón Ramírez Autor: Pedro Alejo Cañón Ramírez Páginas: 85-119 Id. vLex: VLEX-73212950 Link: http://vlex.com/vid/carga-prueba-73212950 Texto

Contenidos •

1. Concepto. –

Pruebas de oficio.

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2. Inversión de la carga de la prueba.

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3. Clases.

•

4. La carga de la prueba en el ordenamiento jurídico colombiano. –

a. - En la Constitución Política de 1991:

–

b. - En el Código Civil:

–

c. En el Código de Procedimiento Civil:

–

d. En la Ley 446 de 1998

–

e. En el Código de Procedimiento Penal (Ley 600/2000)

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– •

f. En el Código Procesal del Trabajo:

5. Eficacia. –

La pertinencia.

–

La conducencia.

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I. El juez sólo puede calificar la inconducencia de la prueba, al momento del fallo, pero puede negar la práctica de las notoriamente inconducentes

–

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Prueba ilícita.

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Concepto.

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Las tesis de aplicación.

–

i. La exclusión de la prueba ilícita

–

ii. La teoría de la nulidad

–

iii. Regla de la discrecionalidad ponderada

II Prueba ilícita y prueba ilegal; en qué consisten. - Regla general sobre su exclusión y posibilidad excepcional de valorarla, en derecho privado •

–

–

Hechos.

III Prueba ilícita en derecho penal. •

1. Fundamento constitucional.

•

2. Exclusión de la prueba ilícita.

•

3. Exclusión de las pruebas derivadas.

IV La prueba ilegítima es nula de pleno derecho dentro del proceso en el que se pretende aducir sin que sea nulo el proceso en que se inserta, salvo cuando la decisión judicial tiene como fundamento la prueba ilegal o inconstitucional. •

“1. La valoración de la prueba obtenida con violación al debido proceso

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1. Concepto La palabra carga deviene del latín onus que significa peso. Según la Academia de la Lengua es “cosa que hace peso sobre otra”. Conforme a la etapa histórica o naturaleza del sistema procesal adoptado (dispositivo, inquisitivo, acusatorio, mixto, etc.), resulta la noción o naturaleza jurídica de la carga probatoria o sea el señalamiento de quién soporta el peso onere u onus probandi, obligación o deber jurídico, necesidad o interés de probar. El dogma canónico de la carga se impuso en las instituciones germánicas alcanzando, en el siglo XIX, la necesitas probandi, mientras que en las Partidas (3ª, tít. XIV, I y II), la prueba pertenece al demandador, reemplazada, más tarde, por la obligatio y ésta por el deber jurídico; mientras el actor no pruebe los hechos que afirma, el demandado no tiene necesidad de probar nada (actore nom probate reus absolvitur).

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Las partes tenían que suministrarle al juez los hechos -integrantes de la premisa menor del silogismo en que se resuelve la sentencia- y su prueba. “Probar los hechos jurídicos -según Coviello- no constituye propiamente un deber, porque falta el derecho correlativo, y el que no prueba no puede ser constreñido a ello por nadie, perjudicándose solo así mismo, en cuanto su pretensión no será acogida por el magistrado. Por eso, la prueba constituye una necesidad práctica, o, como más comúnmente se dice, una carga” (Doctrina General del Derecho Civil, Mexico 1938, pág. 169). Page 86 La carga o peso de la prueba, para Carlos Lessona, no es un deber jurídico sino una necesidad. La carga de la prueba implica que, obligadamente, debe probarse el supuesto de hecho o el conjunto de hechos que lo conforman, sin que sea relevante determinar quién aportó la prueba o de dónde provino aquella; por el contrario, cuando falta la prueba o, no está probado el supuesto de hecho sobrevienen las consecuencias que dicha ausencia conlleva. Hemos afirmado, en forma genérica, que prueba es la representación de un hecho; la demostración de la existencia (realidad) o inexistencia (irrealidad) del hecho; que en el campo jurídico el objeto de la prueba son los hechos jurídicos, los cuales comprenden los hechos naturales, los hechos humanos, los actos y los negocios jurídicos, la existencia y la medida de los derechos subjetivos, la existencia y la clase de las obligaciones, o sean, las relaciones jurídicas.

Pruebas de oficio La carga probatoria surge, entonces, cuando el hecho, acto, negocio o relación jurídica -o sus consecuencias- se disputa(n) entre dos o más sujetos y consiste en la facultad discrecional de ofrecer, solicitar, decretar y recaudar medios de prueba y de intervenir en su práctica para fundamentar la convicción (verdad o certeza) de los hechos materia de prueba. Es una facultad que las partes pueden ejercer para evidenciar su derecho y un deber funcional a cargo del juzgador. Este último debe tener iniciativa probatoria (facultad que algunos predican sólo del sistema inquisitivo), en cuyo ejercicio debe decretar y recaudar, de oficio, para evitar toda duda o vacío probatorio, en interés del proceso y de la administración de justicia. La prueba, entonces, no es exclusiva de las partes sino del juez quien las decreta, las recepciona y las incorpora, de oficio o a petición de parte; es el juez quien manda en la prueba, no las partes. Hay legislaciones que, salvo los casos o excepciones previstas por la ley, no permiten al juez fundamentar su decisión sino en las pruebas presentadas por las partes, de manera tal, que los hechos inferidos, para poder ser objeto de prueba, deben ser

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relevantes, de modo que la demostración de su existencia o inexistencia tenga visos de poder influir en la decisión o resolución de la causa y como excepciones o casos especiales en los cuales el juez puede decretar y practicar pruebas de oficio, (en la legislación italiana), se cuenta; El decreto y recepción de un testimonio, siempre que otro testimonio ya recepcionado se hubiere referido a él (C.P.C. art. 257) la posibilidad de ordenar la inspección de personas o cosas (C.P.C. art. 118), de decretar y recepcionar el interrogatorio informal de las partes (C.P.C. art. 117) o de decretar y obtener dictamen pericial (C.P.C. arts. 61 y 191). En derecho colombiano, la carga de la prueba corresponde a las partes, conforme a lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, mal puede el juez ejercer facultad oficiosa para descargar a las partes de susPage 87deberes probatorios o cuando las mismas omitan allegar al proceso las pruebas necesarias y suficientes para probar los supuestos de hecho en que fundan sus pretensiones, defensa o excepciones, o sea que el juez no puede entrar a llenar los vacíos o fallas probatorias invocando la facultad oficiosa adoptando, de paso, decisiones que no están fundadas en las pruebas debidamente allegadas al proceso, incurriendo en violación de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil y de los derechos fundamentales del debido proceso y del derecho de defensa de la parte que resulte afectada. Sin embargo, como el juez tiene una función activa dentro del trámite procesal (como que le corresponde dirigir el proceso mediante el empleo de los poderes que la Constitución y la ley le confieren, en especial en materia de pruebas, “para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias”), de conformidad con los límites y procedimientos determinados en la ley (C.P.C. 37 nrl. 4º y 179), es su deber decretar pruebas de oficio, “en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente, antes de fallar” ( C.P.C. art. 180) ,-providencia ésta que no admite recurso algunocuando las considere “útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes” facultad dentro de la cual tiene como límite, respecto del testimonio, la necesidad de que aquellos “aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes” (C.P.C. art. 179): la facultad oficiosa así ejercida sólo es viable y legítima en presencia de duda o de puntos oscuros respecto de un tema determinado. Se debe tener en cuenta que la prueba tiene o puede cobrar eficacia fuera del proceso, V.gr. el recibo de pago es prueba -aún fuera del proceso- de liberación del deudor; el comprobante de restitución o devolución de la cosa depositada, prendada o arrendada, es prueba de la entrega o restitución efectuada. El art. 2697 del Código Civil Italiano, establece: “Carga de la prueba.- Quien quiera hacer valer un derecho en juicio debe probar los hechos que constituyen su fundamento. Quien excepciona la ineficacia de tales hechos o bien excepciona que el derecho se ha modificado o extinguido debe probar los hechos sobre los cuales se funda la excepción”.

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Para Carnelutti es un deber jurídico (Lecciones V. II pág. 168) y corresponde probar a la parte que se encuentre en mejores condiciones de aportar el correspondiente medio de prueba, según la naturaleza y el fin del proceso. Debemos advertir que la responsabilidad probatoria no depende solo de la calidad o condición de ser demandante o demandado sino de la condición en la cual se colocan las partes o los terceros dentro del proceso a fin de obtener una determinada consecuencia jurídica; Para Chiovenda y Fitting es una necesidad que debe soportar quien está más necesitado. Page 88 Para Couture, De Pina, Eisner, la carga de la prueba es deber e interés del proceso y de la justicia; el juez puede y debe decretar y recaudar pruebas de oficio a fin de lograr el conocimiento, la convicción y la certeza de los hechos constitutivos o integrantes del tema probatorio, sin que tal actuación desequilibre la igualdad probatoria entre las partes. Según Devis Echandia (Teoría general de la prueba, T. I, pág. 393) “La relación jurídico procesal impone a las partes o sujetos determinadas conductas en el desarrollo del proceso, cuya inobservancia les acarrea consecuencias adversas, más o menos graves, como la pérdida de las oportunidades para su defensa, la ejecutoria de la providencias desfavorables, la pérdida del derecho a designar perito o secuestre e, inclusive, la pérdida del proceso… De esto se deduce que las partes deben “ejecutar” ciertos actos, adoptar determinadas conductas, afirmar hechos y hacer peticiones, todo ello dentro de los límites de tiempo y lugar que la ley procesal señale, si quieren obtener buen éxito y evitarse perjuicios como resultado del proceso”. En fin, el juez no sólo tiene la misma iniciativa de los sujetos procesales sino que goza y debe ejercer una facultad más amplia frente al debate probatorio, toda vez que no tiene ni le mueven intereses privados sino uno de mayor jerarquía, cual es la práctica y realización de la justicia como fin esencial y propio del Estado. En la valoración probatoria corresponde al juez determinar si el hecho o el conjunto de hechos que integran el correspondiente supuesto se encuentra o no probado: si lo primero, ningún desequilibrio hallará determinando si fue el demandante o el demandado quien aportó la prueba, ni lógico le resulta afirmar que el demandante omitió su deber de probar el hecho probado por el demandado; si no encuentra prueba del hecho (pese a las posibilidades probatorias), es porque aquel no ha existido o no ha sucedido (lo cual sería suficiente prueba de que no existió o no sucedió), eventualidad ésta en que el riesgo lo asume la parte que demanda o que se defiende de una pretensión no ajustada o soportada en derecho. Para el derecho romano, el actor debe probar (actoris est probare); el trabajo de probar corresponde al actor (onus probandi incumbit actore, como rezago de la tarifa legal ); el demandado está obligado a probar las excepciones que propone (reus excepciones quas obiciit probare tenetur); si el actor no prueba hay que absolver al demandado (actore nom probante reus est absolvendus); el que tiene la regla de

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derecho a su favor, transfiere la carga de probar a su adversario ( qui regulan pro set habet transfert onus probandi in adversariun). Carlos Lessona retoma este concepto cuando advierte que el actor debe probar el fundamento de su acción y el demandado el de su excepción. Isidoro Eisner participa del mismo criterio, pues expresa que la carga corresponde a la parte a quien le conviene acreditar el respectivo hecho constitutivo (la existencia de un derecho o de una obligación) extintivo (la inexistencia del hecho, acto oPage 89relación jurídica, del derecho o el pago de la obligación), convalidativo (ausencia de vicios en el derecho u obligación), invalidativo (existencia de vicios en el derecho u obligación), de manera tal que quien propone la pretensión tiene la carga de probar los hechos constitutivos y las condiciones impeditivas o modificativas que afirme (debe probar los hechos constitutivos en que se apoye su demanda, esto es, los hechos que producen los efectos jurídicos que se invocan), quien excepciona debe probar el hecho o hechos extintivos y la condición o condiciones impeditivas o modificativas que pueden implicar la desestimación o neutralización de la pretensión; la insuficiencia de la prueba conlleva un perjuicio para la parte demandante o demandada llamada a demostrar los hechos constitutivos de los efectos jurídicos o de las excepciones, por cuanto tal insuficiencia se equipara o corresponde a la falta de prueba. Couture se adhiere advirtiendo que la carga de la prueba es un imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito. La carga de la prueba es, entonces, una circunstancia de riesgo toda vez que quien no pruebe los hechos materia del litigio lo pierde, en cuanto de ello dependa la suerte de la litis, V.gr. la prueba del caso fortuito y de la fuerza mayor, corre a cargo de quien pretende eximirse de la responsabilidad demandada; la simple afirmación de haberse originado el evento por la culpa de un tercero desconocido no puede tenerla por acreditada; todo daño debe ser probado por quien lo alega, toda vez que éste es requisito esencial para quien pretende condena indemnizatoria (un daño no probado no existe para el derecho), aunque entre el perjuicio, cuya reparación se pretende, y el obrar antijurídico del demandado, debe existir una relación de causalidad adecuada o sea que el hecho dañoso es una consecuencia inmediata y necesaria de la conducta culposa del demandado. La condición, dentro de un negocio jurídico, no se puede presumir; quien afirme la naturaleza condicional debe probarla, la inexistencia de la condición invocada corresponde probarla a quien afirme que el negocio es puro y simple. La prueba de la eficacia y verificación de la condición resolutoria corresponde a quien pretende beneficio de aquella -o sea a quien tiene obligación asumida dentro del negocio jurídico-, la prueba de la verificación de la condición suspensiva la tiene quien pretenda la eficacia del negocio, porque la verificación de la condición suspensiva infunde al negocio el carácter de puro y simple.

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No obstante, el onus probandi incumbi actori del derecho romano, hoy no es aplicable y solo es un rezago de la tarifa legal conforme a la cual; si no prueba se pierde y se le fulmina con las consecuencias por imprudente y temerario. Hoy no se trata de saber quién debe probar; se trata de establecer qué se debe probar (el objeto del litigio está o no está probado?) y qué pasa cuando no se ha probado; si no se prueba, pese a las posibilidades de prueba, es porque el hecho o el conjunto de hechos que constituyen el supuesto de hecho no ha existido o no ha sucedido (se probó que no existió o que no ocurrió) y el riesgo lo asumePage 90quien demandó o quien negó, resultando la pretensión no ajustada a derecho; la carga de la prueba implica que obligadamente debe probarse el supuesto de hecho o el conjunto de hechos que lo conforman, sin que sea relevante determinar quién aportó la prueba ni de dónde salió y cuando falta o no está probado sobrevienen las consecuencias que tal negativa conlleva. La prueba no es exclusiva de las partes sino que el juez tiene la facultad oficiosa o a petición de parte, de manera tal que si el demandado aporta la prueba de un hecho afirmado o negado por el demandante, no es posible afirmar que al actor no probó.

2. Inversión de la carga de la prueba Hay inversión de la carga de la prueba cuando la prueba se desplaza sobre la parte contraria de aquella a quien normalmente le corresponde. Tal inversión puede ser legal (en el caso del poseedor material quien se presume dueño mientras no se pruebe lo contrario (-C.C. 762-) o voluntaria (según se haya pactado entre las partes -algunas legislaciones, como lo es el art. 2698 del Código Civil Italiano, consideran nulo el pacto o acuerdo que tenga por efecto invertir la carga de la prueba o hacer que para una de las partes resulte difícil o imposible la prueba del derecho -por ser contrario a la moral, modifican las normas procesales y prima en ellos la voluntad del más fuerte-, otras le atribuyen eficacia sólo en cuanto se trate de derechos disponibles y no conlleve excesiva dificultad en el ejercicio del derecho).

3. Clases Una es la carga formal y otra la carga material de la prueba. La carga formal consiste en el constreñimiento en que las partes se encuentran para aportar las pruebas, constreñimiento inexistente en las cuestiones de familia, de incapacidad y de fallecimiento, las cuales requieren de prueba cualificada (ad- solemnitatem), respecto de las cuales corresponde al juez acudir a la fuente de verdad, en todos los aspectos. Conforme a la carga material de la prueba, quien quiere hacer valer un derecho, debe demostrar los hechos constitutivos, junto con su actual existencia y quien pretenda demostrar la inexistencia o la extinción de un derecho u obligación, debe probar los

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hechos impeditivos o extintivos, pero la evolución del derecho probatorio ha superado esta concepción bien porque el hecho constitutivo, impeditivo o extintivo debe probarse primero o porque asignarle la prueba de los hechos constitutivos al actor y los impeditivos o extintivos al demandado no corresponde al carácter dinámico de la prueba; hay casos en los que la distinción entre los diferentes tipos de hechos se dificulta.

4. La carga de la prueba en el ordenamiento jurídico colombiano El ordenamiento jurídico colombiano, acoge este último criterio, al disponer: Page 91

a - En la Constitución Política de 1991: Artículo 29 .- “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas... Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa... a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra... Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación ...