Le azioni risarcitorie azionabili dal curatore in favore della società e dei creditori sociali PDF

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CAPITOLO 3 Le azioni risarcitorie azionabili dal curatore in favore della società e dei creditori sociali 3.1 Le azioni verso gli amministratori

pag. 48

3.2 Le azioni nei confronti dei liquidatori

pag.51

3.3 Le azioni in danno dei sindaci e dei revisori contabili

pag.53

3.4 Le azioni esperibili verso i direttori generali

pag.57

3.5 Le azioni contro i soci della s.r.l. ex art. 2476, comma 7, c.c.

pag.58

3.6 L’onere della prova ed il nesso di causalità

pag.64

3.7 La valutazione del danno risarcibile

pag. 66

Conclusioni

pag. 68

Bibliografia

pag. 75

Sitografia

pag. 78

CAPITOLO 3

LE AZIONI RISARCITORIE AZIONABILI DAL CURATORE IN FAVORE DELLA SOCIETÀ E DEI CREDITORI SOCIALI SOMMARIO:

3.1 Le azioni verso gli amministratori; 3.2 Le azioni nei confronti dei liquidatori; 3.3 Le

azioni in danno dei sindaci e dei revisori contabili; 3.4 Le azioni esperibili verso i direttori generali; 3.5 Le azioni contro i soci della s.r.l. ex art. 2476, comma 7, c.c.; 3.6 L’onere della prova ed il nesso di causalità; 3.7 La valutazione del danno risarcibile.

3.1 Le azioni verso gli amministratori

Per individuare correttamente quali siano le azioni di responsabilità esperibili, in caso di fallimento, dalla curatela, bisogna far riferimento alla norma: l’art. 146 l. fall., comma 2, di cui si è ampiamente trattato nei capitoli precedenti, il quale stabilisce che sono esercitate dal curatore, sentito il Comitato dei creditori, sia le azioni di responsabilità contro gli amministratori, i componenti degli organi di controllo, i direttori generali e i liquidatori, sia le azioni di responsabilità contro i soci delle società a responsabilità limitata. Alla luce della norma, il curatore potrà quindi esercitare «qualsiasi azione di responsabilità sia ammessa contro gli amministratori di qualsiasi società»1. Le Sezioni Unite della Cassazione hanno enunciato un principio di diritto molto importante, dove hanno sancito la legittimazione del curatore fallimentare ad esplicare qualsiasi azione di responsabilità, contro gli amministratori di qualsiasi società, tanto in sede civile che in sede penale, inclusi i fatti relativi a pagamenti effettuati in violazione della regola del pari concorso dei creditori 2.

Fabiani M., Diritto della crisi e dell'insolvenza, Aggiornato alla l. 19 ottobre 2017, n. 155, Zanichelli, Bologna, 2017, p. 392. 2 Cass. civ. Sez. Un., 23 Gennaio 2017, n. 1641,in Il Caso.it, 2017

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È opportuno precisare che le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori di società spettanti a quest'ultima ed ai creditori sociali a causa del fallimento della società e della conseguenziale legittimazione esclusiva del curatore al loro esercizio, si accorpano in un'unica azione, che acquista carattere unitario ed inscindibile, sia perché cumula i presupposti e gli scopi di entrambe le azioni, sia perché è sempre proiettata al risultato di acquisire all'attivo fallimentare ciò che sia stato sottratto al patrimonio sociale per fatti imputabili agli amministratori3. A questo punto spetta al curatore, l'onere di dimostrare l'inadempimento dell'amministratore ai doveri derivanti dalla legge o dallo statuto e soprattutto che il danno subìto sia una reale conseguenza diretta e immediata dell'inadempimento, spettando, invece, all'amministratore, ex art. 1218 c.c., la prova che il suo inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante a causa a lui non imputabile o, comunque, l'assenza di colpa4. È pacifico, alla luce dell’art. 146 l. fall., che il curatore possa esercitare contro gli amministratori, un’azione di responsabilità sociale5, che compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c. diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, patrimonio visto unitariamente come garanzia e dei soci e dei creditori sociali. In tema di società, l’azione individuale di responsabilità ai sensi dell’art. 2953 c.c. presuppone che il comportamento doloso e colposo dell’amministratore abbia cagionato un danno investendo il patrimonio del socio o del terzo6. La responsabilità verso la società degli amministratori di una società per azioni, prevista e disciplinata dagli articoli 2392 e 2933 c. c., trova la sua applicazione nell'inadempimento dei doveri di gestione della società e di direzione dell'impresa sociale imposti ai predetti dalla legge o dall'atto costitutivo, ovvero nell'inadempimento dell'obbligo generale di vigilanza o dell'altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo, mentre il danno risarcibile sarà quello causalmente riconducibile, alla eventuale condotta (dolosa o colposa) dell'agente7. L’esclusività della legittimazione del curatore risponde all’esigenza di utilizzare le azioni di responsabilità come strumento per la ricostruzione del patrimonio della società fallita e sottomettere 3 Cass. civ., sez. I, 6 dicembre 2000, n.15487, in Le società, 2001, 287; Trib. Milano, 19 settembre 2003, in Giur. it., 2004, 1015. 4 Trib. S.M. Capua Vetere, 23 maggio 2000, in Riv. Not., 2003, 458. 5 Jorio A., Fallimento e concordato fallimentare, Utet, Milano, 2016. 6 Enunciando il principio di massima, la corte ha ritenuto che la pretesa riduzione di utili conseguente alla vendita di prodotti a prezzi irrisori, come anche i denunciati atti di concorrenza sleale e di messa in liquidazione della società compiuti dall’amministratore, costituiscono condotte in relazione alle quali difetta il carattere del danno diretto nei confronti del socio. Cass. 3, aprile 2007, n. 8359,in Guida al dir., n. 22/2007,44 7 https://www.filodiritto.com/la-prescrizione-delle-azioni-di-responsabilita-esercitate-dal-curatore-fallimentare-fattidi-mala-gestio-nelle-societa-di-capitali

così anche i risultati economici dell’iniziativa processuale ai principi di parità di trattamento che sono alla base della procedura concorsuale. L’azione di risarcimento danni prevista dall’art. 2395 c.c. , invece, non spetta al curatore, a conferma di ciò è intervenuta la giurisprudenza della Suprema Corte, che ha decretato che “il curatore, invece, non è legittimato a proporre l’azione di responsabilità prevista dall’art. 2395 cod. civ., la quale, infatti, presuppone, a differenza dell’azione sociale e dell’azione dei creditori sociali, che il danno subito dal socio o dal terzo (che può anche essere un creditore della società) per effetto di un atto illecito commesso dagli amministratori, sia diretto e non il mero riflesso del pregiudizio arrecato al patrimonio della società medesima”8. Tuttavia alla curatela spettano altre tipologie di azioni, infatti questa può: instaurare un apposito giudizio risarcitorio contro gli amministratori che abbiano, con dolo o colpa, inadempiuto ai doveri ascritti a loro carico dall’art. 2485 c.c., ovvero il dovere di accertare senza indugio il concretizzarsi di una causa di scioglimento e procedere, quindi, agli adempimenti previsti dall’art. 2484 c.c., nonché dall’art. 2486 c.c., ovvero il dovere di gestire la società , al solo scopo della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale. Alla luce di ciò, gli amministratori per non incorrere in date responsabilità devono astenersi dal compiere atti od operazioni che non siano funzionali al fine; oppure possono incardinare un dato contenzioso in attuazione della disposizione prevista dall’art. 2497, ultimo comma c.c., che legittima il curatore alla proposizione dell’azione di responsabilità che spetta ai creditori di una società eterogestita, successivamente fallita, contro la società che abbia, per l’effetto, cagionato un danno al patrimonio della società stessa. All’uopo è opportuno precisare che la giurisprudenza di merito, in riferimento al concetto di “direzione e coordinamento”, ha precisato che “l’attività di direzione e coordinamento consiste nell'esercizio effettivo di un'ingerenza qualificata nella gestione di una o più società, espressione di una posizione di potere tale da incidere stabilmente nelle scelte gestorie e operative dei singoli organi amministrativi e tuttavia concretizzata in comportamenti estranei alla sfera della corretta gestione societaria e imprenditoriale, animati dal perseguimento di interessi propri o di terzi”9.

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Cass. civ., Sez. I, 22 marzo 2010, n. 6870.

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App. Venezia, Sez. I civ., 19 dicembre 2017.

3.2 Le azioni nei confronti dei liquidatori

Le azioni di responsabilità intentate dal curatore fallimentare nei confronti del liquidatore per comportamenti da quest’ultimo attuati a decorrere dalla messa in liquidazione della società per sopravvenuta impossibilità di raggiungere lo scopo sociale, e, dopo, in costanza di fallimento, devono necessariamente, per riuscire a trovare accoglimento, essere giustificate dalla causazione di un danno patrimoniale10. Con riferimento alla sentenza del Tribunale di Roma, nel caso di specie, il tribunale ha escluso, che i comportamenti del liquidatore consistenti in una mancata collaborazione con la curatela e nella mancata redazione e conservazione delle scritture contabili abbiano rilevanza, a meno chè questi comportamenti non abbiano avuto una reale nesso causale rispetto ai danni del patrimonio sociale. Il legislatore ha equiparato i liquidatori, sotto il profilo della responsabilità, agli amministratori prevedendo, all’art. 2489 c.c., che gli stessi devono esercitare i loro doveri con la professionalità e diligenza richieste dalla natura dell’incarico. Il riferimento è alla diligenza professionale, richiesta dal comma 2 dell’art. 1176 c.c. che impone al liquidatore di impiegare i mezzi più idonei per la massimizzazione dei ricavi11. Quindi, accanto ad una responsabilità per i danni derivanti dalla violazione di doveri individuati dalla legge, vi sarà una responsabilità relativa a comportamenti che non risultano in armonia con le finalità proprie della fase estintiva e non consentono, come richiesto, la massimizzazione dei risultati finali dell’attività economica della società12.

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Trib. Roma, Sez. III civ., 7 giugno 2016.: azione del curatore ai sensi dell’art. 146 l.fall.

Fimmanò F. “Poteri obblighi e responsabilità dei liquidatori”, in “Scioglimento e liquidazione delle società di capitali, Commentario alla riforma delle società”, diretto da Marchetti P., Milano, 2016, p. 186. 12 Parrella L., sub art. 2489, in AA.VV. “La riforma delle società” a cura di Sandulli M., Santoro V., Torino, 2003, p. 281. “L’azione di responsabilità nei confronti del liquidatore ha natura contrattuale, in quanto ha origine dall’inadempimento dei doveri imposti al liquidatore dalla legge o dall’atto costitutivo, ovvero dall’inadempimento dell’obbligo generale di vigilanza e di intervento preventivo e successivo; obblighi tutti che vengono a gravare sui liquidatori in forza del mandato loro conferito e del rapporto che, per effetto della preposizione e del susseguente inserimento nell’organizzazione sociale, si instaura con la società”. Così, Trib. Roma 4.2.2015 n. 2575, in IlCaso.it. Ad esempio, “il liquidatore della società «non fallibile» sovraindebitata, che decide di non ricorrere ad una delle procedure concorsuali previste dalla L. 3/2012, rischia di aggravare il dissesto, per motivazioni differenti, alcune delle quali riconducibili, da un lato, al realizzo dell’attivo e, dall’altro all’aumento dell’esposizione debitoria.

Nel giudizio di responsabilità dovrà essere esclusa ogni valutazione sulle scelte gestionali adottate, così come avviene per gli amministratori13. La differenza più importante tra l’organo gestorio e i liquidatori è rappresentata dalla possibilità che l’assemblea possa durante il periodo di liquidazione limitare i poteri dei liquidatori, ma non può limitare alcunchè nella gestione attiva14. Infatti anche in presenza indicazioni assembleari, queste dovranno essere assolutamente rispettate e solo in caso di precise indicazioni si potrà procedere nella più totale discrezionalità, secondo il dettato dell’art. 2489 c.c.15. È bene precisare che l’operato dei liquidatori dovrebbe aderire alla volontà dei soci eventualmente espressa, tuttavia nel caso in cui le indicazioni dell’assemblea siano in contrasto con il dovere di conservazione dell’integrità patrimoniale, queste non dovrebbero essere rispettate dai liquidatori essendo loro comunque responsabili16. Concludendo, il curatore del fallimento di una società di capitali può, con un'unica azione, formulare, ex art. 146 l.fall., commi 2 e 3, istanze risarcitorie verso gli amministratori, i liquidatori ed i sindaci, tanto con riferimento ai presupposti della responsabilità contrattuale di questi verso la società, per inadempimento colposo agli obblighi generali di vigilanza e di intervento preventivo e successivo ( ex artt. 2392 e 2407 c.c.), quanto a quelli della responsabilità extra contrattuale verso i creditori sociali, per inosservanza degli obblighi inerenti la conservazione dell'integrità del patrimonio sociale, necessaria all’assolvimento della sua generica funzione di garanzia (ex artt. 2394 e 2407 c.c.) 17. 13

Trib. Milano, 26.5.2011, in Società, 2012, p. 761 con nota di Di Brina L. “I poteri dei liquidatori di società di capitali”, ove afferma che “il compito del liquidatore deve essere assolto con la specifica cura e la particolare attenzione che sono richieste nel mondo degli affari; pertanto, nel giudizio di accertamento della responsabilità del liquidatore al Giudice, come per qualsiasi giudizio sul comportamento umano che implica ampia discrezionalità professionale e decisionale, è preclusa la valutazione del merito delle scelte gestionali del liquidatore allo stesso modo di quanto avviene per il giudizio sulla responsabilità degli amministratori (c.d. business judgment rule)”. 14 Turelli S., Gestione dell'impresa e società per azioni in liquidazione, Giuffrè, Milano, 2014, p. 156 15

Tatozzi C., De Russis D., “La responsabilità del liquidatore di società di capitali per i danni arrecati ai soci dal compimento di atti gestori non immediatamente funzionali alla liquidazione dell’attivo sociale”, Ridare.it, 23.6.2015. Nella sentenza della Corte d’Appello di Milano del 16.12.2014 n. 4556, i giudici di merito hanno confermato la condanna al risarcimento del danno dell’ex liquidatore considerando che “l’operato del liquidatore, dovendo essere improntato alla massimizzazione del profitto al fine di procedere all’incasso dei crediti e al pagamento dei debiti della società posta in liquidazione, non poteva prescindere da un’esatta, preventiva valutazione del bene oggetto di vendita (che nel caso di specie ha formato solo ex post oggetto di perizia), oltre che dall’indicazione di una gara fra tutti gli offerenti secondo criteri di assoluta imparzialità e trasparenza”. Inoltre “la peculiarità della funzione del liquidatore rispetto a quella dell’amministratore della società impone che, nell’esercizio dei poteri gestori, questi adempia con la dovuta diligenza e professionalità al compimento di atti utili alla liquidazione, ivi compresa la cessione d’azienda, in relazione alla quale il legislatore considera avere un ruolo prioritario l’assemblea dei soci in quanto deputata alla fissazione di criteri inderogabili volti a limitare (e indirizzare) il potere liquidatorio”. 16 Di Brina L., Le responsabilità per le nuove operazioni successive allo scioglimento della s.p.a.,Giuffrè, Milano, 1996, p. 774. 17 https://www.unijuris.it/node/2899

3.3 Le azioni in danno dei sindaci e dei revisori contabili

I sindaci sono responsabili dell’inadempimento dei compiti loro imposti dalla legge, che si sostanziano, come unanimemente affermato in dottrina, in atti commissivi od omissivi, previsti rispettivamente dai commi primo e secondo dell’art. 2407 c.c. Questi, infatti, sono responsabili della violazione di doveri loro imposti dalla legge, sia quando pongono in essere atti illeciti, sia quando ad essi sia ascrivibile una culpa in vigilando con riferimento all’opera di altri soggetti. Il sindaco deve adempiere i compiti assegnatigli con diligenza, infatti l’ art. 2407, comma 1 c.c., richiede al sindaco lo svolgimento dei propri compiti con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico, la diligenza a cui fa riferimento l’articolo non è quella ordinaria del buon padre di famiglia, ma una diligenza qualificata, precisamente commisurata alla natura dell’incarico (art. 1176, comma 2 c.c.)18 Ai sensi dell’art. 2407, ultimo comma c.c., i sindaci sono responsabili nei confronti della società, e in questo caso l’azione di risarcimento è esperibile dalla società stessa (art. 2393 c.c.)

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o da una

minoranza qualificata dei soci (art. 2493-bis c.c.), nonchè dai creditori sociali (art. 2394 c.c.), dalla massa dei creditori concorsuali (art. 2394 bis c.c.) (14) e dai soci uti singuli e dai terzi in generale (art. 2395 c.c.). Si tratterà di una responsabilità contrattuale quando l’azione è esercitata dalla società o dai soci di minoranza, invece sarà responsabilità extracontrattuale se esercitata dai soci uti singuli o dai terzi, contrattuale o extracontrattuale se invocata dai creditori sociali20.

18 Pollio M. – Papaleo P.P., La fiscalità nelle nuove procedure concorsuali, Ipsoa, Milano,2007,p. 900-901, non si applica, in ipotesi di carica sindacale, assunta a titolo gratuito, l’art. 1710, comma 1 c.c., secondo cui, se il mandato non è oneroso, la responsabilità per colpa è valutata con minore rigore, ne´ si applica l’art. 2236 c.c., sulla responsabilità limitata al dolo e alla colpa grave «se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà. 19 La società potrebbe anche esperire un’azione contro uno o piu` sindaci per inadempimento dei compiti loro affidati dalla legge, ancorché non causativi di danno; si pensi al caso di sindaci che non svolgono gli ordinari controlli, ma in questa ipotesi siamo al di fuori di un’azione risarcitoria e la domanda avrà per oggetto la contestazione del compenso e/o la richiesta di revoca. 20 Domenichini G., Arato M., Le proposte per una riforma della legge fallimentare. Un dibattito dedicato a Franco Bonelli , Giuffrè, Milano, 2016, p.300.

Le società che non fanno ricorso al mercato di rischio, hanno la facoltà di affidare il controllo contabile, oltre che al collegio sindacale, anche ad un revisore contabile persona fisica o ad una società di revisione. A questo punto è opportuno citare la sentenza del Tribunale di Bologna del 12 Dicembre 2019 n. 2651, che ha affermato la legittimazione del curatore ad esperire l'azione di risarcimento danni, per conto della massa dei creditori, nei confronti della società di revisione per gravi irregolarità nelle verifiche contabili21. La sentenza in oggetto assume rilevanza in quanto tratta una tematica, ovvero quella della legittimazione del curatore ad agire nei confronti dei revisori, che ha generato ad un acceso dibattito, soprattutto per via dei numerosi interventi normativi sul punto22. Il caso di specie si riferisce ad una vicenda intercorsa prima dell'abrogazione dell'art. 2409-sexies c.c. (come riformato dalla novella del diritto societario del 2003)23. La norma in questione, faceva richiamo alle azioni di responsabilità degli amministratori e sindaci nelle procedure concorsuali, attraverso il riferimento diretto all'art. 2407 c.c. e quindi agli artt. 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis e 2395 c.c.24.

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https://www.diritto24.ilsole24ore.com/art/dirittoCivile/2020-02 -10/il-curatore-ha-legittimazione-confrontirevisore-l-azione-responsabilita-112734-mobile.php 22 Il problema posto all’attenzione del giudicante è se la responsabilità degli organi di controllo si estenda anche al soggetto incaricato della revisione legale dei conti. Nell’azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare ai sensi dell'art. 146 legge fallim., convogliano sia l'azione sociale di cui all’art. 2393 c.c., sia quella dei creditori sociali di cui all’art. 2394 c.c.; le due azioni si c...